Medioambiente – Permiso de Exploración y Exploctación de Recursos Hídricos Subterráneos

Expte. Nº A-2678-DO – “Fundación Cariló c/Municipalidad de Pinamar y Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar s/ amparo” – CÁRMARA DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) 08/09/2011
MEDIOAMBIENTE. Principio precautorio. PERMISO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS HÍDRICOS SUBTERRÁNEOS. Declaración de nulidad de la ordenanza municipal 3891/10 del partido de Pinamar. Arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto. Necesidad de autorización previa de la Autoridad Provincial del Agua. ACCIÓN DE AMPARO. Existencia de procedimiento administrativo previo no impide procedencia del amparo. Posibilidad de interponer otra vía procesal no planteada por las partes. MEDIDA CAUTELAR. Tratamiento abstracto. Acogimiento de la acción de amparo

“… La existencia de un procedimiento administrativo previo o pendiente de resolución no importa -por sí solo- poner en entredicho la idoneidad del amparo como vía apta para reclamar la tutela de derechos constitucionales (cfr. argto. doct. esta Cámara causa A-448-AZO “Magariños”, sent. de 17-04-2008). Únicamente se impone al accionante -para habilitar el remedio constitucional intentado-, la carga de exponer los motivos fundantes de la imposibilidad de transitar tal curso administrativo (cfr. argto. esta Cámara causa A-249-BB0 “Duca” sent. del 22-IV-2008; A-314-MP0 “Balcarce”, sent. de 22-V-2008) o, en su caso, cuál sería el daño grave o irreparable que se derivaría de tal tramitación (cfr. art. 20, ap. 2, 2° párrafo, Constitución provincial; agto. doct. S.C.B.A. causa B. 66.035 “Soria” [Fallo en extenso: elDial.com - W17B80], sent. de 19-VII-2006; esta Cámara causas A-1105-MP0 “García”, sent. de 11-XII-2008 y A-1324-MP0 “Dato Robinson”, sent. del 14-VII-2009) exclusivamente en aquellos casos en los que el accionante hubo encaminado inicialmente su pretensión por el carril administrativo y –a diferencia del sub lite- no se apreciaren razones que justificaren su repentino abandono. Tal lectura no es sino una consecuencia de presuponer que la libre y anticipada elección del administrado por la vía administrativa lo fue en el entendimiento que su tránsito no le generaba ningún perjuicio grave o irreparable (cfr. doct. esta Alzada A-2081-DO0 “Instituto Médico de General Belgrano”, sent. del 09-IX-2010).”

“… Existiría otro remedio judicial ordinario apto para lograr la eficaz protección de los derechos que viene denunciando vulnerados la amparista. Es que, a tenor de las notas de notable concreción y acotamiento personal que se observa en la Ordenanza impugnada (N° 3891/10), se hubiera podido argüir un impedimento a la procedencia de la acción de amparo (argto. doct. esta Alzada en la causa A-2309-DO0 “Consorcio de Copropietarios Emprendimientos Cariló”, sent. del 28-XII-2010), a partir de la doctrina acuñada por esta Cámara en las causas A-2649-MP0 “Velasco”, sent. del 12-VII-2011 y A-2648-MP0 “Mequeso S.A.”, sent. del 15-VII-2011). Empero, siendo que ninguna de las codemandadas postuló que la impugnación objeto de este amparo bien podía ser dirimida ante la justicia en lo contencioso administrativo (argto. art. 166 Const. Pcial.; arg. arts. 1°, 2°, 12 incs. 1° y 2° y ccds. del C.P.C.A. –ley 12.008 y sus modif.-), lo que tampoco fue ponderado por el juzgador de la instancia al analizar el recaudo de procedencia en estudio, tal carencia no puede ser suplida en modo alguno por la Cámara, por haber quedado fuera de los márgenes cognoscitivos que enmarcan la labor de este órgano de alzada (arg. doct. esta Cámara causas P-309-DO1 “Pérez”, sent. del 16-IX-2008 y C-1309-MP1 “Machaca”, sent. del 19-XI-2009; A-1851-DO0 “Lacava”, sent. del 27-V-2010).”

“… La jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos; si se prescinde de esa limitación y se resuelven cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad (conf. C.S.J.N. Fallos 260:216; 268:323; 276:216; 281:300; 301:925; 304:355: 307:948; 310:999; entre otros). En esa línea, nuestro Máximo Tribunal provincial ha señalado que prescindir de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Constitución nacional (cfr. doct. S.C.B.A. causas Ac. 94.251 “F., R.”[Fallo en extenso: elDial.com - W18A58], sent. del 6-XII-2006; Ac. 89.165 “Rodríguez” [Fallo en extenso: elDial.com - W18A58] sent. del 16-V-2007 y esta Alzada causa A-503-DO0 “Chimento”, sent. del 22-V-2008).”

“Ha sido la propia parte actora la que ha justificado la pertinencia del amparo para tratar una potencial conculcación constitucional y legal al medio ambiente de Cariló por conducto de la contaminación o menoscabo del recurso hídrico subyacente. Y ha cumplido con la carga procesal que le viene impuesta, blandiendo argumentos que encuentra eco en la doctrina que en la materia ha sentado la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia [de consuno con el criterio receptado por la Corte nacional en el caso “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”[Fallo en extenso: elDial.com - AA1D5A] (C. 454. XXXIX, del 8-IX-2003)] admitiendo la utilización una vía expedita –y la del amparo así fue estimada- para resolver los peligros de daño ambiental, en armonía con los principios rectores de este especial derecho, como son los de precaución y de prevención (S.C.B.A., causa C. 103.798 “Mario Augusto Capparelli”, sent. de 2-IX-2009), así como para lograr el efectivo cumplimiento de los fines de las leyes de protección ambiental (S.C.B.A. causa Ac. 73.996 “Sociedad de Fomento Cariló” [Fallo en extenso: elDial.com - W15BF9], sent. de 29-V-2002).”

“… Como paso previo e ineludible a la exploración y explotación de un recurso hídrico subterráneo, es menester contar con la expresa autorización de la Autoridad Provincial del Agua para proceder a su perforación, conformidad que se conecta de modo inescindible a la presentación por parte del interesado de un estudio hidrogeológico de convalidación técnica previa, sujeto a la aprobación de la Administración provincial quien, de corresponder, conferirá el Certificado de explotación pertinente.”

“… Conviene recordar lo decidido por la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia (Ac. 86.131[Fallo en extenso: elDial.com - W177DC], en sentencia del 12-V-2004, entre muchas otras), en punto a que la admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (conf. arts. 43, Const. nac. y 20 inc. 2, Const. prov. y argto. doct. esta Alzada causa A-1154-MP0 “Asociación Cooperadora Jardín de Infantes Municipal y otra”, sent. 10-III-2009). De allí que la ruptura del orden jurídico debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal, que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (Morello, Augusto M.; Vallefín, Carlos A., “El amparo. Régimen Procesal”, pág. 29).”

“… Para que una acción de amparo resulte procedente, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra la que aquella se dirige deben evidenciarse en forma manifiesta, o sea de un modo descubierto, patente, claro, ostensible, palmario, notorio, para no hacer del amparo el vademécum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no para cualquier situación (conf. B. 58.002[Fallo en extenso: elDial.com - WFDC0], sent. del 6-X-1998) [S.C.B.A., causa A. 68.080, “Centro para la Cultura y Participación 'Brazos Abiertos' Anexo: Biblioteca Popular contra Municipalidad de San Isidro. Amparo -Medida cautelar”, sent. de 08-VII-2008].”

“… Este Tribunal juzgó apropiado distinguir las nociones de arbitrariedad e ilegalidad, precisando sus diferencias y matices, a fin de perpetrar un razonado examen respecto de cada una de ellas, con la mirada puesta en los presupuestos fácticos propios de la acción deducida (cfr. doct. A-2335-BB0 “Beramendi”, sent. del 28-IV-2011, entre otras), adoptando el criterio de nuestro Superior Tribunal de Justicia, quien ha delineado al acto ilegal como aquel que no encuadra con la norma jurídica que prescribe lo debido importando violación del orden jurídico, esto es, que la ilegalidad se configura, cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de sustento normativo prescindiendo lisa y llanamente de la ley. La arbitrariedad, por su parte, es la manifestación caprichosa sin principios jurídicos, involucrando los conceptos de irrazonabilidad e injusticia, exteriorizándose, inclusive, cuando aún apareciendo el acto o la omisión formalmente fundados en una norma, ésta es aplicada con error inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien, las conductas cuestionadas derivan de la transgresión de las reglas del debido proceso –entre otras causales- (cfr. doct. S.C.B.A. Ac. 92.271 “Champignones Argentinos S.A.” [Fallo en extenso: elDial.com - W187BF], sent. de 9-VIII-2006; C. 84.606 “Pereyra” [Fallo en extenso: elDial.com - W18B68], sent. de 8-III-2007; causa B. 64.868 “De la Torre”, sent. del 10-IX-2008, entre otras), o cuando las conductas cuestionadas, dadas las particularidades del caso, resultaban contrarias a la equidad y los principios generales del derecho.”

“… Entendido el acto ilegal como aquel violatorio del ordenamiento jurídico, aparece con meridiana claridad que, con la sanción de la ordenanza impugnada –que concede a la CALP [Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar] Ltda. un permiso de uso en sectores del espacio público para efectuar en ellos perforaciones que posibiliten el uso y aprovechamiento de aguas subterráneas-, la Administración comunal se lleva por delante la por demás expresa normativa prevista en el Código de Aguas que, para el supuesto de perforaciones del suelo con el objeto de explotar recursos hídricos subterráneos, impone el otorgamiento de una autorización previa por parte de la autoridad de aplicación (conf. arts. 83 a 85 de la ley 12.257). La Ordenanza del municipio aquí impugnada resulta contraria al ordenamiento –en la medida que pasa por alto la necesaria autorización previa que debe conceder la autoridad de aplicación provincial en la materia-, avanzando en el ejercicio de una facultad, sin contar antes con su presupuesto habilitante como si ello fuera admisible. La ausencia de aquella autorización previa mandatoria torna imprescidible la actuación de la judicatura para que, en prevención de un posible menoscabo al recurso acuífero que la normativa provincial de aguas tiende a tutelar, adopte las medidas pertinentes de preservación la situación de hecho y jurídica preexistente a la sanción de la Ordenanza cuestionada. La solución que se impone, mediando ilegalidad y derechos ambientales en juego, es la anulación del acto estatal irregular cuestionado.”

“… A la luz de la solución que he de propiciar en el presente voto –esto es, la revocación de la sentencia en crisis y, en consecuencia, el acogimiento de la presente acción de amparo-, no cabe sino concluir que el tratamiento del embate impetrado contra el pronunciamiento que omitiera la medida cautelar requerida en el escrito de inicio [capítulo VI, fs. 19/21] ha devenido abstracto [cfr. doct. esta Cámara causa A-1637-BB0 “Fernández”, sent. de 23-II-2010].”
Citar: elDial.com – AA6FED

Publicado el 14/10/2011

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