RESPONSABILIDAD CIVIL Daños y perjuicios Lucro cesante, Pérdida de chace

Sent. Nº 115 – “López, Norma Graciela c/ Inbarrata, Daniel y otros- ordinario- daños y perj. accidentes de tránsito- Expte. N° 845310/36” – CÁMARA QUINTA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA – 24/06/2011
RESPONSABILIDAD. CIVIL. Daños y perjuicios. Lucro cesante futuro. Pérdida de chace. Cálculo. Edad límite. Intereses. Fecha de cómputo. Derecho procesal. Civil. Prueba confesional. Confesión ficta. Contestación de demanda. Negativa de los hechos. Valoración. Seguros. Franquicia. Concepto. Oponibilidad. Planteo de inconstitucionalidad. Planteo. Oportunidad

Regla del caso:

1ª) A los fines de calcular la indemnización por lucro cesante futuro o pérdida de chance corresponde tomar como límite de edad laborativa los setenta y dos años y no los sesenta y cinco de la edad jubilatoria.-

2ª) Los intereses del daño futuro deben computarse a partir de la fecha del hecho, ya que ese es el momento en que el daño se produjo y desde el cual correspondía su consiguiente reparación.-

3ª) No basta para destruir la eficacia de la confesión ficta el haber negado categóricamente en la contestación de demanda los hechos materia de aquélla, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de bill de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse al cubierto de esta prueba, lo cual resulta inadmisible.-

Sumarios:

1. Luego de un repaso de los argumentos expuestos, considero que asiste razón a la apelante en que el rubro debe ser admitido como pérdida de chance y no como lucro cesante. En efecto; en el certificado obrante a fs. 11, otorgado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas consta que, como ingresos personales brutos, la actora percibió por los meses diciembre 2004 y enero, febrero y marzo de 2005 la suma de Pesos 6250, la que puede discriminarse del siguiente modo: el 12/04 la suma de Pesos 1450; el 01/05, la de $1320; el 02/05, la de $1950 y el 03/05 la $1530, por lo que el ingreso promedio mensual de la Sra. López en dicho período ascendió a Pesos 1562,50.- Sin embargo, no se ha acreditado acabadamente que tras el accidente este caudal de trabajo haya sido afectado o que haya existido una disminución de los ingresos que pueda estar motivada en las consecuencias lesivas del siniestro. Sobre este aspecto ha declarado el Sr. Jorge Alberto Montalvo (fs. 226) quien afirmó que con posterioridad al accidente la actora “… atiende menos gente, los atiende más espaciado que antes…”, aunque aclaró previamente que tiene buena dentadura y que la consulta poco, circunstancia que quita convicción a su afirmación anterior, pues no se entiende cómo sabe de la disminución del trabajo si acude frecuentemente a la accionante.- Tampoco resulta convincente, a los fines de fundar la procedencia del lucro cesante futuro, que la Sra. Elena Aída Cerrolaza haya señalado que “luego del accidente estuvo varios meses bastante mal, no podía trabajar fundamentalmente porque no podía ponerse los lentes de contacto, eso significaba que trabajaba menos…”, pues el inconveniente apuntado no lleva a que -sin más- hubiera habido una disminución en su caudal de trabajo. Corresponde valorar por otro lado que del informe pericial médico obrante a fs. 289/291 bis surge que la actora adolece de “incapacidad parcial y permanente del 13% (trece por ciento) TO de los cuales el 8% (ocho por ciento) por cervical y 2% (dos por ciento) por daño estético, 3% (tres por ciento) por fractura de nariz” (fs. 291), aunque de acuerdo a ese mismo dictamen “las lesiones de columna vertebral que presenta la actora son previas al accidente … “, por lo cual no pueden ser tenidas en cuenta. Respecto del daño estético, advierto que la sentenciante lo incluyó dentro del rubro daño moral, lo cual se encuentra firme atento no haberse vertido agravio alguno al respecto. En consecuencia, siendo que el daño psicológico se trata de una incapacidad de carácter temporaria que puede ser revertida; y que las lesiones a la columna son de fecha anterior al accidente y por haberse incluido el daño estético dentro del daño moral, razón por la cual considero que el porcentaje de incapacidad resultante es únicamente del tres por ciento, correspondiente a la fractura de la nariz. Lo reducido de tal porcentaje, sumado a la falta de acreditación de la disminución de ingresos resultante del accidente, me llevan a dar razón a la recurrente en que corresponde modificar la calificación del rubro mandado a pagar, reconociéndole a la accionante indemnización en concepto de chances pérdidas.-

2. En este sentido cabe mencionar que tal como lo ha resuelto el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia -Sala Penal- “… tratándose de daño del que deriva incapacidad permanente, los confines entre el lucro cesante futuro y la pérdida de chance igualmente futura, transitan por lo siguiente: en tanto el primero requiere una certeza relativa o seria probabilidad de que el beneficio se haya truncado, en la perdida de chance seria suficiente con la frustración de una oportunidad de conservar la actividad productiva plena o de mejorar el nivel de rendimiento o progreso económico, para el cual bastaría la mera probabilidad en grado suficiente de lograr la ganancia” (…). La Cámara 8ª Civil y Comercial de Córdoba, por su parte, sostuvo que “a diferencia del lucro cesante efectivo, que supone pérdida real de ingresos, lo resarcible en materia de chance económica negativa es la privación de una oportunidad económica, regida por la probabilidad futura” (…).-

3. A los fines de cuantificar dicha indemnización corresponde tener presente que: “dado que la chance no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a cobrar por tal concepto es problemático (por serlo la realización de la chance misma) y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. No caben aquí estrictos razonamientos matemáticos o actuariales, ya que lo resarcible es la pérdida de una probabilidad u oportunidad futura que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habría tornado en realidad. Lo expuesto es, sin perjuicio de utilizar a título aproximativo, algún cálculo como si se tratara de lucro cesante, y luego, sobre esa base, aplicar algún porcentaje de reducción, más o menos amplio, según el grado de probabilidad que tenía la chance frustrada” (…). De manera que ante la dificultad de su determinación, éste queda sujeto al prudente arbitrio judicial, valorando cada caso en forma particular.-

4. A los fines de cuantificar la indemnización por pérdida de chance corresponde efectuar el cálculo correspondiente como si se tratara de lucro cesante: utilizando para ello las pautas de la fórmula denominada “Las Heras-Requena” (…) Dicha fórmula se enuncia de la siguiente manera: “C = a x b” En donde: “C” es el monto indemnizatorio a averiguar; “a” es la disminución patrimonial periódica a computarse y “b” equivale al lapso total de períodos a resarcir. (…) El ítem “b” asciende a 10,8276 (dieciocho años faltantes para los setenta y dos años). Respecto a este punto corresponde formular una aclaración. En primer lugar, que a los fines del cálculo se toma como límite la edad de setenta y dos años. Ello porque ha sido motivo de agravio que la sentenciante tomo la edad de setenta y cinco años sin distinguir entre vida laboral plena y la posterior a la edad jubilatoria. Como ya me he pronunciado con anterioridad (…), considero que lo justo y prudente es fijar la edad tope en los setenta y dos años. Limitar los cálculos a la edad de la jubilación ordinaria de la damnificada (sesenta y cinco años) o diferenciar el criterio desde dicha edad resulta injusto, ya que dicho límite ignora la actividad de gran parte de los jubilados luego de su retiro, derivada de la crisis del sistema previsional. El alto porcentaje de prestaciones mínimas, y el reducido monto de éstas -insuficiente para atender los requerimientos de la canasta familiar- impone necesidades al jubilado, que deben ser atendidas en el mercado de trabajo. He tenido en cuenta que “…el lucro cesante futuro ostenta un margen de contingencia, por la imposibilidad de asegurar que deparará el provenir y debido a que se ha coartado el curso causal favorable hacia los beneficios. Sólo es factible entonces un juicio de probabilidad: ligar las aptitudes con las ventajas que deparaba y, en su virtud, arribar a un pronóstico verosímil sobre que la merma de las primeras impedirá lograr éstas y con qué extensión…” (…) Es así que en el presente caso, el lucro cesante mensual está determinado por los ingresos que percibe un profesional de igual categoría y condición, correspondiendo que sea liquidado desde el día en que cesó su posibilidad de generarlos y percibirlos hasta cumplir la edad correspondiente a la expectativa de vida promedio, el cual de modo usual hemos estimado en setenta y dos años y que entiendo debe ser mantenida. (…) En síntesis, “C” es igual a seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco con veintiséis centavos ($ 6.455.26), suma que debería pagarse en concepto de lucro cesante futuro. De esa suma, obtenida por formula Marshal abreviada, estimo correcto otorgar cincuenta por ciento (50%) para indemnizar la pérdida de chance (…).-

5. Como quinto agravio se queja del dies aquo para el cómputo de intereses del daño futuro. Señala que erróneamente el sentenciante ha mandado a pagar intereses moratorios desde la fecha del hecho dañoso, cuando corresponde fijar el día consignado en la sentencia para el pago de la indemnización, ya que se trata de la reparación anticipada de un posible daño futuro. Al respecto, corresponde señalar, por un lado, que he resuelto reiteradamente que “el lucro cesante mensual está determinado por los ingresos que percibe un profesional de igual categoría y condición, correspondiendo que sea liquidado desde el día en que cesó su posibilidad de generarlos y percibirlos hasta cumplir la edad correspondiente a la expectativa de vida promedio, …” (…) . Atento que el rubro es liquidado desde esa fecha, los intereses corren a partir de la misma, ya que ese es el momento en que el daño se produjo y desde el cual correspondía su consiguiente reparación. Tal solución se torna igualmente aplicable a la pérdida de chance. Comparto en este punto lo resuelto oportunamente por el Dr. Granillo (en voto al que adherí) quien señaló: “Claramente se advierte que los intereses mandados a pagar asumen la condición de moratorios y se adeudan a consecuencia de no haberse cancelado la obligación a partir de la fecha en que la misma quedo constituida. En primer lugar no se me escapa que los parámetros utilizados para determinar la perdida de chance, son aquellos existentes a la fecha del hecho, pues la etiología de la muerte claramente debe ser encontrada al momento del hecho . En consecuencia, el computo de los intereses por tal rubro, no podría tener otro dies a quo que la fecha del hecho.-La chance de obtener una ganancia probable se frustró a partir de la ocurrencia del evento causante del daño y por ende, a partir de tal data deben computarse los intereses.- Es claro que el Juez ha determinado el monto indemnizatorio al momento de sentenciar la causa, pues hasta esa época no contaba con los elementos para ese juicio, pero también lo es que la deuda tiene su origen al memento de ocurrir el accidente, en este caso de tránsito y por ende desde ese momento deben correr los intereses….” (…) En consecuencia, corresponde rechazar este a agravio y confirmar que los intereses mandados a pagar, a partir de la modificación efectuada, respecto de la pérdida de chances, se computarán desde la fecha del accidente.-

6. Estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual donde el marco legal aplicable resulta del art. 1113 del Código Civil, atento tratarse de un accidente causado por una cosa riesgosa, como es un colectivo.- Dicha disposición determina la existencia de una presunción de responsabilidad que no puede ser enervada por el dueño de la cosa acreditando su falta de culpa. Señala el artículo en cuestión que “… si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder…”. De esta manera se establece una inversión de la carga de la prueba, recayendo sobre el presuntamente responsable el deber de acreditar que existió una ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la víctima o por un hecho del tercero por quien no se debe responder. Ahora bien; tal actividad probatoria no fue desarrollada en el caso de autos. Aún más: de la lectura de la contestación de la demanda efectuada a fs. 79/81 por la demandada, no surge que haya invocado como eximente de la responsabilidad la invocación de la culpa de la víctima que hoy propone pues se limitó a negar todo lo invocado por el actor, además de denunciar la existencia de la franquicia legal y obligatoria. De manera que la hoy recurrente no planteó al contestar la demanda la eximente que hoy postula y tampoco produjo pruebas tendientes a acreditar tal extremo, pese a que pesaba sobre su cabeza el deber de demostrar la ruptura del nexo causal, atento tratarse de un accidente en que estaba involucrada una cosa riesgosa.-

7. Si un litigante citado a absolver posiciones no comparece sin justa causa ni en el que nuevamente se determina cuando se haga valer el impedimento, el Juez podrá tenerlo por confesó” (…). En autos la demandada no ha ofrecido elemento alguno que tergiverse el contenido propio de la confesional. Tampoco empece lo expuesto, que en oportunidad de evacuar el traslado de la demanda hubiera negado todos y cada uno de los hechos en que la actora sustenta sus pretensiones, pues precisamente el objeto de las posiciones es obligarlo a que se retracte de lo que allí expusiera. Al respecto destaca Ramacciotti (…), que en la jurisprudencia está asentada la tesis que Alsina propició, en el sentido de que no basta para destruir la eficacia de la “ficta confessio” el haber negado categóricamente en el responde los hechos materia de aquélla, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de “bill” de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse al cubierto de esta prueba, lo que resulta inadmisible (…). Se ha señalado que “…que ante la colisión entre lo afirmado en la contestación de demanda y lo que resulta del silencio hecho por el propio accionado ante la expresa interrogación surgida del pliego de posiciones propuesto por la parte actora, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria se ha inclinado por estar a favor de lo expuesto en esta última ocasión, haciendo prevalecer la fuerza de la confesión por encima de lo escrito al contestar demanda ya que éste último es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba” (conf. CNCiv., sala E, 29/11/89, LA LEY, 1990-C, 46) y que “Un mero acto de alegación, cual es la introducción de los hechos en demanda o en el responde, carecen razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél ya que no es lo mismo la negativa que suelen contener los escritos de demanda y contestación o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en particular y expresada personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad” (CNCiv., sala A, LA L Si bien es cierto que la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a dicha modalidad una entidad probatoria plena, sino que debe analizarse la misma a la luz de las circunstancias del caso y demás prueba producida, lo cierto es que de la lectura de las posiciones obrantes a fs. 217 y del análisis del resto de las probanzas arrimadas en la causa las mismas no han sido desvirtuadas, sino por el contrario corroboradas.-

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