La contractualización de la responsabilidad civil médica en el derecho contemporáneo
-Examen panorámico de la tendencia encaminada a ampliar el ámbito de la responsabilidad contractual de los médicos-
Por Carlos Ignacio Jaramillo J.(*)
SUMARIO
1. Agradecimiento y reconocimiento previo. 2. Propósito esencial del presente escrito. 3. Aproximación a las similitudes y a las diferencias existentes entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Discusión alrededor de la pluralidad o unidad de regímenes jurídicos. 4. Etiología, desarrollo y proyección de la responsabilidad civil médica: extracontractual y contractual. Tendencia contemporánea en la materia. 5. Surgimiento y evolución de las corrientes anticontractualista y contractualista. Recapitulación. 6. La responsabilidad médica en la hipótesis de un contrato materializado entre el paciente y la institución que presta el servicio de salud. Ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual de los médicos y correlativa limitación del campo de la responsabilidad extracontractual. 6.1. Teoría de la responsabilidad accesoria. 6.2 Teoría de la unidad de prestación, la equidad y el consentimiento del prestador de servicios. 6.3 Teoría de la estipulación en favor de otro. 7. La solidaridad y su incidencia en el campo de la responsabilidad contractual médica. 8. Consideraciones finales
1. Agradecimiento y reconocimiento previos:
Reiteramos, de la manera más sincera posible, nuestro sincero agradecimiento por la deferente invitación formulada por la Pontificia Universidad Bolivariana de Medellín, en particular al Dr. Maximiliano Aramburo, consistente en participar en el homenaje tributado al profesor Javier Tamayo Jaramillo, como quiera que se trata de una idea que afloró justificada, merced a la fuerza y significación de su aporte al Derecho, y la estrecha vinculación del Dr. Tamayo con su alma mater, en donde por lustros ha enseñado diversas materias, siempre con compromiso, erudición y gran sentido de la responsabilidad académica, esa que, de antiguo, lo ha caracterizado, a la vez que lo ha situado en un lugar de privilegio.-
Por consiguiente, con inconmensurable júbilo, a la par que con profundo agradecimiento, nos sumamos a este justiciero homenaje, toda vez que la academia patria e internacional, realmente estaban en mora de rendirle público reconocimiento a uno de sus más granados y estudiosos exponentes, dueño de una elocuente capacidad argumentativa, al mismo tiempo que de una férrea formación cultural y jurídica, la que le ha merecido, con sobrada razón, los más elogiosos comentarios, pues no es posible desconocer su acendrado amor por la academia, y tampoco la convicción con que lo demuestra día tras día, en atención a que es un académico de veinticuatro horas, de trescientos sesenta y cinco días al año. Al fin y al cabo, es un jurista cabal, espontáneo y ardoroso, con prescindencia de que sus inteligentes y agudas reflexiones siempre sean compartidas por todos, aspecto que para nada le resta valía a su trabajo científico, de veras ingente y fecundo, pues se ha entregado de cuerpo y alma la ciencia del Derecho, la que tanto le debe, no sólo en la esfera nacional, sino en la internacional, en donde igualmente se le reconoce toda su capacidad y enjundia.-
En suma, nos sentimos muy complacidos de formar parte de la selecta nómina invitada a testimoniar el respeto académico y profesional rendido a un excelso doctrinante y catedrático, a quien tenemos el inmenso gusto de conocer hace más de veinticinco años, a lo largo de los cuales hemos tenido oportunidad de formar parte de interesantes y constructivos empeños académicos, muchos de ellos, ciertamente, signados por una elevada cuota de romanticismo, propio de quijotes, que ojalá vivan para siempre, y que emerjan en cada una de las futuras generaciones. ¿Qué sería del mundo sin ellos?: seguramente un desierto, o un espacio almidonado e incoloro, en el que los sueños no estuvieran permitidos.-
Enhorabuena pues por haber congregado a diversos estudiosos del Derecho, tarea que se debe a la prestancia del profesor Tamayo, a la reputación de la Pontificia Universidad Bolivariana de Medellín y a la continua labor del Dr. Aramburo, quien pacientemente se encargó de reunirnos en esta publicación que hoy ve la luz, en prueba del alcance y significado de este homenaje. De allí que la Universidad Javeriana, desde una perspectiva institucional, se hubiera vinculado a esta iniciativa, dada la estrecha vinculación del Dr. Tamayo con esta querida casa de estudios, que también es la suya, la que ha tenido el honor de tenerlo como profesor, habitual conferencista y autor.-
2. Propósito esencial del presente escrito:
Expresado lo que antecede, entrando ya en materia, importa memorar que el estudio de la responsabilidad civil, en general, no solamente es uno de los más fértiles escenarios de la investigación jurídica -reciente y actual-, a la par que económica (análisis económico del Derecho), sino que además propone nuevos temas y se suscitan novísimas controversias de orden sustancial y procesal que, sin duda, están escoltadas por su pertinencia social, como quiera que, en puridad, la institución de la responsabilidad -o del Derecho de daños, para otros-, es fundamento vertebral de la vida en sociedad, amén que engranaje estructural en lo tocante con el dinamismo y con la fluidez de las relaciones humanas inmersas en la posmodernidad, ávidas de soluciones coloreadas por la sensatez, la razonabilidad y la equidad, pues en línea de principio, ante el daño, el ordenamiento jurídico no debe permanecer indiferente, claro está, sin distorsiones o exageraciones.-
Así, el escrutinio de la temática inherente a la responsabilidad se encamina a dilucidar aspectos cardinales que, per se, no sólo interesan a la ciencia del Derecho, a la dogmática propiamente dicha (lectura académica), sino que imanan la atención de la comunidad toda, gracias a la referida proyección social de la misma, ciertamente in crescendo (lectura realista), dada la floración más frecuente de los daños colectivos; el incremento de las actividades peligrosas; la gestación de nuevas tipologías de los daños, sobre todo de índole extrapatrimonial; la profunda revisión de los factores de atribución de responsabilidad y de las funciones de la responsabilidad civil (vindicativa, sancionatoria, preventiva, resarcitoria o compensatoria, distributiva, etc.); la cada vez más estrecha e influyente relación entre responsabilidad y seguro; la generalización de la responsabilidad por la fabricación y distribución de productos defectuosos; la ampliación de los supuestos protectivos de las víctimas; la real o aparente dicotomía entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, entre múltiples problemáticas más, consustanciales a una disciplina en ebullición, no sólo en el Derecho continental, o Civil Law, sino también en el anglosajón, o Common Law, cada vez menos distantes, sin soslayar su caracterización y morfologías.(1)
Es precisamente alrededor de la temática de la dualidad legal de la responsabilidad civil, en general (extracontractual y contractual), y de la contractualización de la responsabilidad civil médica, en particular, que hemos estimado útil ocuparnos ex novo en este escrito(2), por constituirse en una arraigada y sostenida tendencia, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, conforme se examinará en las líneas venideras, aclarando que nuestro análisis, como se desprende del simple rótulo asignado al mismo, girará alrededor del Derecho privado, y en torno al reservado al Derecho administrativo, en Colombia dueño de algunas singularidades especiales, incluida la materia de la responsabilidad médica.(3)
Así las cosas, con arreglo a la metodología deductiva, nos daremos a la tarea de elucidar si, a la luz de la jurisprudencia y la doctrina contemporáneas, por regla, la responsabilidad del galeno se inscribe en el marco de una responsabilidad civil contractual o extracontractual, advirtiendo, de antemano, que si bien es cierto que en el Derecho en general, hoy se evidencia cierta tendencia hacia la unificación de la responsabilidad, tema acerca del cual retornaremos en este estudio, en el campo de la actividad médica, en particular, dicha tendencia no cuenta con análoga fuerza y respaldo, en la medida en que siguen siendo reiterativos los pronunciamientos que abogan por la contractualización de la responsabilidad galénica, en sede jurisprudencial y autoral. De ahí que aludamos a una tendencia generalizada, desde luego con una que otra excepción, en orden a que la unanimidad, ab initio, es de rara ocurrencia en nuestra disciplina.-
Expresado en otros términos, a continuación abordaremos la temática relativa a la contractualización de la responsabilidad civil de los médicos, en razón de que la coordenada de la unificación o de la unicidad de regímenes (extracontractual y contractual), no ha contado con simétrica y plena acogida, aunque hay que anticipar que, desde una perspectiva global, la pretendida unificación tampoco es y ha sido pacífica, sino harto controversial. Muy por el contrario, en la actualidad, la balanza se inclina por la tesis enderezada a sublimar que la responsabilidad del médico de ordinario es contractual, y muy residualmente extracontractual, pues como agudamente lo ha puesto de presente el ilustre profesor salmantino, Eugenio Llamas Pombo, ―…el recurso a la exigencia de reparación del daño a través de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual…ha sido objeto de profundas modificaciones en respuesta a la situación contemporánea” (4)
Por lo anterior, aun cuando generalizadamente no se admite la unicidad en cita, en la praxis se tiende hacia ella, no porque dogmática y concientemente se reclame su entronque o fusión, o porque se esté de acuerdo con la misma, sino porque en el común de los casos la responsabilidad galénica se arropa con una envoltura contractual, de suerte que aún de cara a la citada pluralidad jurídica (extracontractual y contractual), a la postre, se apunta prevalentemente a una específica tipología: la contractual, lo que acontece cada vez más, hasta el punto que, por este sendero de carácter fáctico, el espacio de la extracontractual se reduce día tras día, razón por la cual es probable que en el futuro, por absorción, indirectamente -y no recta via-, se termine imponiendo un sólo régimen en la órbita médica, así en los demás supuestos de la responsabilidad continúen perviviendo los dos esquemas o arquitecturas, según el caso, sin que por ello, se aclara, se desnaturalice su ser o se eclipse su genuina naturaleza. Al fin y al cabo, la responsabilidad médica, en sí misma, es una prototípica modalidad de la responsabilidad civil.(5)
En este orden de ideas, antes de enfocarnos, in concreto, en lo concerniente a la responsabilidad galénica propiamente dicha, nos parece aconsejable efectuar puntuales anotaciones orientadas a mencionar algunas -que no todas- de las diferencias que suelen enrostrarse en el Derecho nacional y comparado entre la responsabilidad contractual, de un lado, y la extracontractual, del otro, todo de la mano de autorizada doctrina; ello, con el confesado cometido de identificar ciertas de las secuelas emergentes de adoptar una u otra postura(6), al término de lo cual procederemos a registrar la consabida tendencia a la contractualización en materia de responsabilidad médica, como se refirió, para lo cual le pasaremos revista a la doctrina, a la vez que a la jurisprudencia nacional reinantes, muy especialmente a una providencia proferida en el año 2002 por la H. Corte Suprema de Justicia, de suyo emblemática en este apasionante ámbito, objeto de nuestra inequívoca querencia, con fundamento en la cual el campo de la responsabilidad contractual se amplió notablemente, en la medida en que supuestos arquetípicamente extracontractuales abandonaron su sede para ingresar a él, hoy mucho más frondoso y extendido.-
Quizá entonces estemos asistiendo a una nueva manifestación del apellidado “corsi e recors” en materia de la responsabilidad civil, fruto del péndulo al que aludiera Vico en el siglo XVII, entre otros más, obviamente sin desconocer que esta realidad se pasea por otras áreas del conocimiento y de la vida misma. El tiempo tiene pues la palabra(7).-
3. Aproximación a las similitudes y a las diferencias existentes entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Estado de la discusión alrededor de la pluralidad o unidad de regímenes.-
Aun cuando es menester reconocer que, en la actualidad, no es dable afirmar categóricamente que existe pleno consenso en torno a la necesidad o conveniencia de escindir la responsabilidad contractual y la extracontractual, si es de recibo manifestar que la desaparición de la pluralidad en cuestión (bifurcación), también está lejos de ser unánime y, por ende, una realidad insoslayable en el terreno de la responsabilidad civil. No en vano, es este uno de esos puntos en los que se registra mayor tensión y polémica, sobre todo en sede doctrinal, máxime cuando a esta acerada discusión hay quienes agregan otro componente que aviva más la controversia: la supuesta inexistencia, en rigor, de la categoría de la responsabilidad contractual, en cuyo caso tres corrientes se dividen el favor de la doctrina y la jurisprudencia: a) la que se inclina por la conservación de los dos regímenes (tesis dualista); b) la que aboga por la unión de ambas en un solo continente (tesis monista), y c) la que propende por la existencia únicamente de la responsabilidad extracontractual y, por ende, por la negación de la contractual.-
No sucede lo mismo, empero, en la legislación y en la jurisprudencia, sin duda más inclinadas a la referida bifurcación, obviamente sin exageraciones, y con una que otra concesión. Por ello es por lo que no puede hablarse de una definida, unívoca e inconcusa tendencia, así un sector de la dogmática, de suyo respetable, reclame la unicidad (postura unitaria), hecho que explica la diversidad de corrientes: una que proclama la referida unidad sin calificativos (de contractual o extracontractual)(8), otra que se orienta por la preservación de las dos vías (extracontractual y contractual) (9) y, en fin, una más que reclama acercamientos reales y sustanciales entre ambos esquemas, en guarda de propiciar puntuales encuentros, procurando reducir al mínimo sus disimilitudes, puesto que muchas de ellas son más aparentes que reales(10). Lo anterior, sin perjuicio de la singular postura que niega la existencia, stricto sensu, de una responsabilidad contractual, quedando reducida, por sustracción de materia, a la extracontractual, únicamente.(11)
Por consiguiente, es incontrovertible que antes que una sola tesis, militan varias en el cosmos jurídico, aunque resulta prematuro afirmar que la encaminada a la unificación, prima facie de especial acogida y proyección, sea la dominante o la prevalente en la actualidad, por cuanto autores muy modernos, incluso, de variadas nacionalidades, la rechazan de plano, o por lo menos se separan de ella por no compartir sus premisas o conclusiones, siendo de advertir que, in abstracto, así luzca seductora, cuando aterriza, en la realidad, no goza del mismo entusiasmo y fervor, como igualmente lo han puesto de presente doctrinantes de la pasada centuria, obviamente dejando a salvo autores contemporáneos que adhieren a la tesis de la unidad, conforme se anotó. Por eso, como recientemente lo ha señalado el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República hermana de Argentina, profesor Ricardo Lorenzetti, ―…la unificación absoluta no es tarea fácil, y subsisten diferencias entre uno y otro campo, ya que no ―…son iguales la responsabilidad contractual y la extracontractual(12), idea que igualmente fue expuesta con su acostumbrada maestría, por el profesor de la Universidad de Deusto, Ricardo de Angel Yágüez, al puntualizar de los razonamientos que sirven de estribo a la doctrina monista o unitaria que, ―…por muy atendibles que sean estas razones en pura teoría, lo cierto es que la ley atribuye un trato diferente al hecho de incumplir un pacto y al de ocasionar un daño al margen de una relación jurídica previa(13).-
En el Derecho colombiano, a la luz del Código Civil estructurado por Don Andrés Bello, bien se sabe, es diáfano que el codificador decimonónico se inclinó por la separación de sistemas o regímenes. La propia estructura de su regulación positiva confirma este aserto; es así como la responsabilidad civil contractual se halla en el título XII del Libro IV del Código Civil, mientras que la extracontractual se encuentra en el título XXXIV del mismo libro. “… Esta forma de presentación, obviamente, refleja el querer del legislador de consagrar un derecho de la responsabilidad, común, que es la extracontractual, para anteponerla a la contractual, que se produce, como lo da a entender el epígrafe del título 12, cuando se incumplen obligaciones …(14), lectura ésta confirmada por la Corte Suprema de Justicia, la que por más que reconozca cierta identidad entre ambos tipologías claramente confirma su carácter autonómico, en lo pertinente, toda vez que como lo precisa el Doctor Pedro O. Munar Cadena, actual magistrado de su Sala Civil, ―Sin entrar a discernir entre la tesis que plantea una nítida e insalvable distinción entre esas 2 [dos] especies de responsabilidad y aquellas que sin encontrar escollos valederos por el contrario la unifican en un único régimen y pasando por una variada e interesante gama de teorías eclécticas…,lo cierto es que en algunas determinaciones de la Corte las fronteras entre esas dos instituciones se tornan cada vez más sutiles, desde luego sin llegar a refundirlas dado su régimen legal, la naturaleza de la acción, las consecuencias de una y otra como lo concerniente con la prueba, el tratamiento de la culpa o los términos de prescripción(15).-
Contundente, ciertamente, es la Sentencia del 11 de septiembre de 2002, proferida por la Corte Suprema en la esfera de la responsabilidad civil médica, la que reza que ―…su jurisprudencia siempre ha tenido el tino de no confundir una y otra clase de responsabilidad [contractual y extracontractual], porque no es indiferente al régimen legal ni la naturaleza de la acción, ni las consecuencias de una u otra, como tampoco lo concerniente a la prueba, al tratamiento de la culpa o a los términos de prescripción”.-
Este es también la postura de otros doctrinantes que, sin aferrarse ciegamente a la fría normatividad, aunque tampoco sin separarse abruptamente, entienden que así existan específicas diferencias legales, en una y otra especie de responsabilidad intervienen aspectos afines que trascienden su simple individualidad, en aras de perfilar una categoría más general y envolvente, hasta donde ello sea posible, naturalmente sin llegar a desdibujarlas de plano (de lege data). En esta orientación, el ilustre profesor Javier Tamayo Jaramillo, pone de manifiesto que ―…si bien la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen elementos comunes, lo cierto es que en otros aspectos más o menos secundarios existen algunas diferencias que por lo menos en el derecho positivo actual impiden unificar totalmente los dos sistemas de responsabilidad. Tales diferencias, en opinión del distinguido profesor Tamayo, se hacen tangibles ―…desde el punto de vista de la prescripción, como de la capacidad para cometer el hecho ilícito, de la solidaridad, de la extensión del monto indemnizable, de la jurisdicción y competencia y, finalmente, de la culpa(16).-
En consecuencia, en la hora de ahora, por lo menos en tratándose de ordenamientos jurídicos como el colombiano, en asocio de otros más de índole continental, de suyo la mayoría, se reitera, no es posible sostener a raja tabla la identidad absoluta de ambos sistemas o esquemas, dueños de especificidades propias, unas más importantes que otras, es cierto, pero que el hermeneuta no puede soslayar, de jure condito, pues hunden sus raíces en la misma codificación, llamada a ser observada, desde luego hasta que sea modificada. Por eso la discusión, de jure condendo, es más teórica que otra cosa, aun cuando hay que reiterar que si bien militan numerosos doctrinantes en la tesis unitaria, más simple de construir en la abstracción, tampoco puede desconocerse que la tesis dualista cuenta igualmente con argumentos dignos de ser sopesados y analizados con provecho. Es en este sentido, no puede dejarse de lado entonces que cualquier modificación a esta realidad jurídica, más allá de la discusión jurídica, de suyo apasionante, no se desconoce, exige la directa intervención del propio legislador, no siendo siquiera la pretoriana la vía adecuada para ello(17). Obviamente que si ella tiene lugar, y la solución adoptada dice relación con la unidad de la responsabilidad, como sucedió a comienzos de la centuria pasada en tratándose de la legislación suiza, sería menester acatar el designio legis, terminándose de raíz toda discusión, por lo menos de lege data(18).-
Sobre este último particular, no se nos escapa que el insigne profesor Díez-Picazo, ya citado por nosotros, tildó de ―…cabal falacia al ―…llamado principio de la unidad de la culpa, con todo lo que ello envuelve, lo que corrobora que el tema para nada es pacífico y uniforme; de hecho, es controversial y arrítmico, en grado sumo(19), tanto que como se reseñó fue también considerada por el profesor Fernando de Trazegnies, como un ―…desastre, el caos jurídico, lo que justifica que este mismo doctrinante, con una dosis de realismo, no vacile en aseverar que ―…si con la propuesta de la unificación de la responsabilidad queremos realmente revolucionar el derecho y crear algo completamente nuevo porque es necesario para una mejor aplicación del sistema jurídico dentro de la sociedad, ¡en hora buena¡. Pero quienes proponen este cambio radical tienen que demostrar no si las dos responsabilidades tienen un fundamento común en la parte más alta de la torre de Babel del conocimiento jurídico sino la aplicación de las mismas reglas a los casos de inejecución de obligaciones de contratos y de daños extracontractuales puede ser más eficiente en la práctica que aplicar reglas distintas. Si es eso así, nos felicitamos todos antes esta nueva perspectiva, una vez sea contundentemente demostrada. Si en cambio, si a todo lo que se aspira es a crear una idea abstracta de responsabilidad genérica, para luego tratar sus manifestaciones contractuales y extracontractuales de una manera desigual, no perdamos el tiempo.(20)
No obstante lo anterior, en términos generales, tal y como sucede en tratándose de la responsabilidad médica, según se examinará más a espacio, en los tiempos que corren se evidencia una inequívoca tendencia hacia la contractualización, como corolario del papel estelar asignado al contrato, cada vez de mayor usanza y expansión, así como en consideración a las bondades derivadas de su advenimiento o asimilación. No le falta razón entonces al profesor Chileno, Hernán Corral Talciani, al señalar sobre la ―contractualización del derecho privado, que ―El fenómeno expansivo de la contratación moderna no se circunscribe al derecho patrimonial y al tráfico económico o mercantil. Diríase que, de alguna forma, repercute también en zonas del Derecho privado que parecían fuera de su alcance, como el Derecho de las personas y el Derecho familiar(21), afirmación que coincide, en lo esencial, con lo aseverado a la sazón por el prestigioso profesor español, Don José Luís de los Mozos, quien aludió a una ―…sociedad contractualizada, la que ―…hace que se multipliquen los contratos en masa, que de despersonalicen los cambios, con una intensidad que anteriormente era inimaginable, lo que viene propiciado por la instalación en nuestro ordenamiento jurídico, en forma directa o indirecta, por la ‗ley del mercado‘….(22). Hoy en día entonces, buena parte de la actividad en la sociedad está dominada por el contrato, y la responsabilidad civil médica, conforme se expresó, no es la excepción. Quizá ello sirva de explicación para que autores del prestigio indiscutido del profesor Jorge Bustamante Alsina, de nuevo en predios de la responsabilidad civil galénica, concluya que en la dogmática ―…prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual(23)
Sin embargo, por su significación, es de anotar que esta idea no siempre fue del señalado tenor, menos en relación con la responsabilidad médica, pues como se analizará, en esta sede sucedió todo lo contrario: la regla, o mejor aún la coordenada reinante era la responsabilidad extracontractual, la que a través del tiempo fue perdiendo entidad y fuerza, de suerte que terminó imperando la directriz inversa, en oposición a las llamadas posturas anticontractualistas, hoy superadas, pero otrora en pleno vigor. De allí que aludiéramos al corsi e recorsi en el campo de la responsabilidad, en ningún caso quimérico o nominal.-
4. Etiología, desarrollo y proyección de la responsabilidad civil médica: extracontractual y contractual. Tendencia contemporánea en la materia
Superada pues, en la hora de ahora, la rancia idea que imperó por un apreciable número de siglos, según la cual no era ético, ni jurídico, asignarle a la relación médico-paciente, naturaleza estricta y típicamente contractual(24), salvo la originada en el mandato, por aquello de que esta convención —otrora— permitía preservar incólume el carácter bienhechor e intelectivo del arte médico (sublimación y jerarquización de la tarea galénica), cumple manifestar que en la actualidad, sin desconocer la acentuada raigambre de índole ética y humanitaria de la profesión —o arte médico—, así como su indiscutida resonancia social, la communis opinio no controvierte que la citada relación jurídica hunde sus raíces, de ordinario, en un negocio jurídico de estirpe contractual, entendida la expresión contrato‘ como un legítimo instrumento que, en la sociedad contemporánea, por antonomasia, está llamado a regular y a gobernar la prestación de un servicio de irrestrictos beneficios individuales y colectivos (autorregulación de intereses, propia del ejercicio de la autonomía privada)(25), todo sin perjuicio, se anticipa, de la opinión de un sector autoral, conforme a la cual el médico, también puede llegar a responder en virtud de un cuasicontrato: la gestión de negocios ajenos(26)
Cosa enteramente diferente, es que dicho servicio sea remunerado, en consideración, entre diversos motivos, a que es dispensado por un profesional —con todo lo que conlleva—, hecho que para nada menoscaba o desluce el señalado carácter bienhechor y humanitario, propio, ab antique, del ejercicio de la medicina (onerosidad contractual), máxime cuando ella es considerada en el derecho comparado una prototípica actividad civil, como tal ajena a la especulación —propiamente dicha—, entre otras notas tipificadoras del concepto de acto de comercio(27), remuneración ésta expresamente tolerada en el Derecho comprado, y en el colombiano, en lo particular, concretamente en el artículo primero de la Ley 23/81, numeral 7, a cuyo tenor: ―El médico tiene derecho a recibir remuneración por su trabajo, la cual constituye su medio normal de subsistencia….. Como bien lo refiere el profesor español Manuel Gitrama González, ―El médico que ejerce una profesión liberal, puede, como cualquier otro profesional, establecer con sus clientes relaciones obligacionales válidas y eficaces, relativas al ejercicio de su profesión. Sería cerrar los ojos a la realidad negar que los servicios médicos pueden valorarse económicamente. Es natural que el médico viva del ejercicio de la medicina… Y si ha de concluirse en que el médico tiene derecho a los honorarios, indudablemente ha de convenirse también en que ellos constituyen la contraprestación de su actividad de terapeuta en el marco de un contrato usualmente oneroso(28)
Por consiguiente, en los momentos actuales no se cuestiona que la actividad médica, es la usanza, se inscriba en un marco contractual, sin que ello suponga, de ningún modo, que se esté propiciando —ora directa, ora indirectamente— negociar o especular con la salud y, en últimas, con la propia vida (res extracommercium), como en el pasado se afirmó.-
Muy por el contrario, lo que se aspira con la aducida declaratoria, desprovista de las insostenibles ficciones y prevenciones —o prejuicios— del pasado, es asignarle su real naturaleza, a fortiori cuando se tiene establecido que el negocio jurídico, como categoría genérica que es, puede disciplinar un sin número de relaciones interpersonales, una de ellas, precisamente, la que se traba entre el médico y su paciente, de insoslayable connotación humanitaria y social, como se acotó, no por ello extraña al radio de acción negocial(29).-
Otro tanto acontece, en general, con las demás profesiones liberales o intelectuales que, en el devenir histórico, han sido materia de diáfana y sistemática diferenciación con las apellidadas actividades materiales, en las que predomina el facere material, por oposición al simplemente intelectual, criterio éste presente en el movimiento codificador decimonónico, al que no fue ajeno el celebérrimo y sabio caraqueño don Andrés Bello —ni otros codificadores americanos y europeos—, como oportunamente lo señalamos(30)
En consonancia con lo expresado, a modo de recapitulación preliminar, se tiene establecido que la ciencia jurídica acepta, mayoritariamente, que la responsabilidad del médico es de origen contractual, por regla general, dejando de lado la tesis extracontractualista, que tanto eco tuvo en la doctrina continental europea —la que permeó algunos sectores del cinturón latinoamericano—, sobre todo durante el siglo XIX y parte la primera mitad del siglo XX, encaminada a pregonar, a manera de unicum, que dicha responsabilidad siempre era extracontractual.-
En los tiempos que corren, es cierto, han perdido toda su fuerza las posiciones que se empeñaban por sustraer del marco contractual la relación medical, entre varias, las que señalaban que, por abolengo intelectual, era indispensable convenir en que ningún contrato mundano podía regularla; o que por razones éticas no se podía, mediante un acuerdo negocial, comercializar con la vida humana, lato sensu(31).-
Por los tanto, hoy la doctrina, a manera de regla generalísima, acepta que la responsabilidad médica tiene como fuente un negocio jurídico, restándole vigencia a la tesitura de estirpe extracontractual, formulada con carácter absoluto —totalitario y excluyente— o, incluso, como principio meramente rector(32). Por eso autores como Marcelo J. López Mesa sostienen que ―verdaderamente en la mayoría de los casos concretos la responsabilidad del galeno habrá de ser de esencia contractual. Ello porque la realidad de los sucesos muestra la prelación del contrato de asistencia médica respecto de la atención del paciente, fenómeno verificable en la mayoría de los casos, siendo excepcional la extracontractualidad de la responsabilidad del galeno(33).-
Lo propio sucede con lo afirmado por el profesor Eugenio Llamas Pombo, de acuerdo con el cual ―…la mayor parte de la doctrina afirma el carácter contractual de la relación entre médico y paciente, principalmente a partir de 1936, momento en el que la jurisprudencia francesa, tras un cambio, en cierto modo radical, sentó este principio. En efecto, también la jurisprudencia italiana mantiene esta tesis, así como la doctrina belga, y la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. De cualquier manera, y a pesar de que resulta una idea algo heterodoxa, se sigue la vía de la responsabilidad contractual, aunque no sea del todo evidente la existencia de un contrato(34)
Tan es cierto lo afirmado, que la tendencia moderna es la de enarbolar la tesis contractualista, aún para aquellos eventos en los que el paciente no contrata, directa y personalmente, con el médico, pero sí con una clínica o centro hospitalario, conforme se pincelará en el numeral siguiente, con estribo en lo afirmado por un amplio sector de la doctrina y por la jurisprudencia nacional e internacional, supuesto éste que, hasta hace muy pocos años, era considerado como una prototípica hipótesis de responsabilidad extracontractual, a pretexto de la ausencia de un vínculo jurídico preexistente.(35)
Elocuente sobre este mismo particular, en grado superlativo, es el reciente fallo emergente de la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 2011, con arreglo a la cual ―…Parece oportuno comenzar por memorar que si bien en una época, ya distante en el tiempo, se consideró que la responsabilidad médica se ubicaba fundamentalmente en el ámbito extracontractual, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corporación, desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, tiene puntualizado que, por el contrario, esa especie de responsabilidad es, preponderantemente, contractual, sin dejar de lado, claro está, diversas hipótesis en las que asume aquel otro carácter ―
Ahora bien, como hemos aludido a la responsabilidad contractual a título de regla general, amén de muy expandida en sede de la responsabilidad civil médica, equilibrado es reconocer que hay un espacio para la responsabilidad extracontractual galénica, obviamente con un carácter más excepcional que en el pasado (36), v.gr. cuando el facultativo, en guarda de preservar responsablemente la vida de una persona —fiel a la lex artis— lo interviene en estado de absoluta inconsciencia, generada a raíz de un accidente de tránsito —o automotor— (accidente callejero), hecho que, in radice, impide la floración del consentimiento negocial, detonante de cualquier contrato, incluido el médico o, si se prefiere, el de prestación de servicios médicos, en particular por la ausencia de asentimiento en cabeza del paciente(37). Al respecto, anota el doctrinante Bueres que ―Es indudable que, si el enfermo no está en condiciones de integrar el consentimiento, mal puede conceptuarse que hay contrato, si computamos que es básico y primario en tal noción el concurso o coincidencia de voluntades exteriorizadas(38).-
En tales casos –de naturaleza excepcional, claro está-, la responsabilidad del galeno será, in radice, una responsabilidad de tipo extracontractual, como quiera que, en puridad y estricto rigor jurídico, no es dable suponer la existencia de un acuerdo contractual en aquellos supuestos de hecho que, por su configuración y propia estructura, parecen no tener relación con negocio jurídico alguno(39). Sin embargo, se itera que esta es la situación residual o excepcional, habida cuenta de que en la mayoría de los casos se enseñorea, con suficiencia, la tesis según la cual la responsabilidad del galeno es de naturaleza preferentemente contractual(40).-
En gran compendio de todo lo señalado en precedencia, de la mano del distinguido profesor Alberto Bueres, ya citado, En Francia fue frecuente, hasta el año 1936, que los tribunales postularan la responsabilidad delictual del médico, con fundamento en lo establecido por los artículos 1382 y 1393 del Cod. Civil. Fue recién a partir de un difundido precedente pretoriano del 20 de mayo de ese año cuando la communis opinio comenzó a volcarse masivamente a favor de la tesis contractualista, como regla genérica de evaluación del deber de responder. La misma trayectoria pareció observar la doctrina italiana, no así la española que, hasta hace pocos años, siguió apegada a la tesis extracontractualista. En el derecho argentino es abrumadoramente mayoritaria la posición que cimenta la responsabilidad contractual –al menos como directiva básica- (…) sin hesitar, adherimos la tesis que prohíja como regla general, la adopción de la responsabilidad contractual para contemplar la especie (sin perjuicio de que en ciertos casos –conforme insinuamos- haya excepciones que justifiquen la aplicación de normas delictuales …[o extracontractuales](41).-
5. Surgimiento y evolución de las corrientes anticontractualista y contractualista. Recapitulación
En armonía con lo anteriormente descrito, así pueda resultar reiterativo, resulta útil memorar la denominada corriente anticontractualista, habida cuenta que en la doctrina comparada no siempre se ha reconocido que la relación médico-paciente, tenga como indiscutido manantial un negocio jurídico, en particular un contrato, expresión prototípica de la autonomía privada, conforme se anticipó.-
Por el contrario, la acerada concepción contractualista que hoy luce indiscutida y que cualquiera -en apariencia- no dudaría en tildar de constante o invariable en el tiempo, merced a su solidez y, sobre todo, a su lógica intrínseca, es lozana, en consideración a que, por lustros, salvo honrosas excepciones, imperó la idea de que el galeno respondía de cara a su paciente en virtud de una responsabilidad extracontractual, como tal desligada de un contrato, o si se prefiere, de un vínculo jurídico.-
Para algunos exponentes, es cierto, no podía atribuírsele naturaleza contractual a la relación en cuestión -y para un amplio sector a todas la profesiones liberales-, como quiera que, desde distintos ángulos, se cuestionó que el contrato, concebido como categoría iuris, fuera una fuente generatriz idónea para el surgimiento y gobierno de la citada relación. Se manifestaba que el compromiso derivado del ejercicio de una profesión liberal, en general, no se erigía en un vínculo obligacional(42).-
Esta postura, por vía de ilustración, fue sostenida por los célebres militantes de la escuela de la exégesis, C. AUBRY y C. RAU, a juicio de quienes ―Los actos dependientes de una profesión literaria, científica o artística, no podrán, en sí mismos y directamente, formar parte de un contrato, —de suerte que— ―…el compromiso adquirido por un médico de tratar una enfermedad o por un abogado de defender una causa, no generará respecto de ellos ninguna acción contractual, sin perjuicio, según el caso, de la responsabilidad a que pudieren estar sometidos… El sentido moral, como los principios del derecho, condenarían la pretensión de aquel que quisiera reclamar daños y perjuicios por la inejecución de una promesa de tal naturaleza(43).-
Argumentación similar, fue esgrimida durante las primeras décadas de la centuria anterior, particularmente en Italia, por el profesor Francesco Ferrara, apoyado en la —supuesta— ilicitud de la negociación que recayera, de una u otra forma, en el cuerpo humano.-
Otros doctrinantes, al amparo de reflexiones complementarias, arribaron el pasado siglo a análoga conclusión. Es el caso de Mignon, quien negó el carácter contractual de la prestación galénica, ―…basándose en que la responsabilidad médica proviene generalmente de violación de responsabilidades legales o profesionales(44).-
Y el de Nast y Peytel que, reivindicando la existencia de una culpa profesional sustantiva, expresaron que ―…la responsabilidad médica es de un orden especial en cuanto supone, no la violación de obligaciones contractuales, específicamente determinadas por las partes, sino de reglas esenciales de la profesión, —por manera que la culpa médica, en su entender—, ―…no es la del derecho común, sino la culpa profesional, es decir, la que deriva de la inobservancia de las reglas que rigen el arte médico(45).-
No obstante lo anterior, hay que reconocer que el sonado y elocuente fallo de la Corte de Casación francesa del 20 de mayo de 1936 (esposos MERCIER contra el Dr. NICOLÁS), sirvió para que otros tribunales y la generalidad de la doctrina, en su momento, abandonara la tesis anticontractualista sub examine, y en su remplazo, a título de regla general, prohijaran la tesitura contractualista, vigente hasta nuestros días, desde luego a manera de simple principio orientador, objeto de excepción, cuando las circunstancias así lo indiquen, como se acotó, dado que la responsabilidad médica, in casu, también puede tornarse extracontractual, así ello acontezca en forma más residual, precisamente por la consabida expansión de la responsabilidad ex contractu.-
Dicho fallo luminoso, en lo pertinente, puntualiza que, ―…se forma entre el médico y su cliente un verdadero contrato, —al punto que la— ―…violación… de esta obligación contractual es sancionada por una responsabilidad de la misma naturaleza, igualmente contractual(46). Otros órganos judiciales internacionales, por su parte, hicieron lo propio, v.gr. en Colombia, en razón de que la Corte Suprema de Justicia, en providencia calendada el 5 de marzo de 1940, concluyó que, ―Entre el médico y el enfermo interviene, por regla general, un contrato sobre prestación de servicios profesionales de aquél a éste, y del contenido del pacto se desprende la responsabilidad del uno hacia el otro. Después de haberse estimado por la jurisprudencia francesa que esa responsabilidad emanaba únicamente de la culpa aquiliana, se rectificó la doctrina y por eso hoy se sostiene la tesis exacta, sobre el particular, que es la que acaba de anunciarse. La responsabilidad del médico es contractual, no sólo en la convención ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestación de honorarios, sino también en los contratos resultantes de las relaciones de confraternidad o cortesía donde los cuidados se dan sin contraprestación de dinero. También en Argentina, en orden a que la jurisprudencia precisó, luego de haber desconocido por años la responsabilidad de origen contractual en el campo médico, que ―…la responsabilidad derivada del ejercicio de la medicina debe ser considerada de carácter contractual y sólo excepcionalmente podría pasar a tener el carácter de delictual o cuasidelictual, en caso de delitos del derecho criminal o de violación de disposiciones reglamentarias de esa profesión, extrañas al contrato (Cámara Civil Segunda de la Capital Federal, 17 de abril de 1941)(47).-
En este sentido, ―…la jurisprudencia colombiana ha mantenido una sólida posición en el sentido de considerar que si media una relación jurídica previa a la ocurrencia del daño, el demandante perjudicado no puede a su arbitrio desplazarse de una a otra responsabilidad, en cuyo caso la responsabilidad debe ser resuelta en sede contractual… Es incuestionable que no puede admitirse entonces una acumulación o cúmulo de responsabilidades, propiamente, dado que si se permitiera, se estaría tolerando un injustificado enriquecimiento, al obtenerse doble reparación de un mismo perjuicio que reconocería así indebidamente una doble fuente…”(48).-
Hoy por hoy, se reitera de nuevo, por cuanto es la constante en el Derecho comparado, doctrina y jurisprudencia son contestes en asignarle a la relación trabada entre el médico o profesional de la medicina y su paciente, carácter típicamente volitivo y, por contera, negocial, por manera que el contrato es el llamado a constituirla, a la par que a disciplinarla (fases de constitución y de ejecución), tanto en lo que concierne a aquél, como en lo que atañe a éste. Al fin y al cabo, el acuerdo de voluntades en comentario, tiene un cubrimiento integral -in toto-(49), el que no se resiente o no deja de tener naturaleza ex voluntate y, por ende, eficacia jurígena y jurídica, por las aludidas consideraciones de índole jerárquica, moral, ética y profesional, estribo individual de aquellos que, in momentum, enarbolaron posiciones de tipo anticontractualista.-
Ello explica que las vacilaciones de marras o, incluso, las tesis negativas expuestas con rotundidad, hayan perdido fuerza, vigencia y poder de convicción, al punto que en la actualidad, se insiste, es pacífico que el contrato, como tal, se constituye en el detonante de la referida relación, en inequívoca muestra de que las tesis anticontractualistas, por penetrantes que otrora hayan sido, forman parte del pasado, lo que no impide —sino que justifica— su registro y análisis sumario, a modo de antecedente cardinal.-
En este tópico, al igual que en otros de la responsabilidad civil, tiene plena cabida —de nuevo la mencionamos—, la sabia y expresiva máxima acuñada por el profesor Louis Josserand, a cuyo tenor: ―La verdad de ayer no es la de hoy, la que deberá, a su turno, ceder el lugar a la de mañana, máxima que guiará las líneas basilares de este ensayo, enderezado a desterrar el dogmatismo a ultranza y las posiciones radicales e inamovibles del ayer que, contrastadas con el caso, a la vez que con el derecho contemporáneo, pueden derruirse o desintegrarse completamente. No en balde, la relevancia del casus, rectamente entendido, luce trascendental en el campo de la responsabilidad civil, en general, y en particular, en la órbita de la responsabilidad médica.(50)
6. La responsabilidad médica en la hipótesis de un contrato materializado entre el paciente y la institución que presta el servicio de salud. Ampliación del ámbito de la responsabilidad civil contractual de los médicos y correlativa limitación del campo de la responsabilidad extracontractual.-
En desarrollo de lo anunciado en diversos apartes anteriores, resulta menester ocuparnos, seguidamente, de validar o infirmar la hipótesis con sujeción a la cual se entiende que, no obstante no mediar un acuerdo directo y reflexivo entre el paciente y el médico, ubicados en vértices diversos, la responsabilidad que despunta de cara al damnificado, a raíz del vínculo que aquel suele tener con la institución que presta el servicio de salud es de naturaleza contractual, y no extracontractual.-
Por eso es por lo que esta temática, lisa y llanamente, gira alrededor del interrogante que se formula a continuación y de la respuesta que se le de al mismo: ¿qué tipo de responsabilidad se predica del galeno que presta su servicio como dependiente de una institución de salud frente al perjudicado, cuando el contrato en virtud del cual se presta el servicio se ha celebrado directamente entre la prenotada institución y el paciente?, interrogante que ha sido materia de especial controversia en la doctrina y la jurisprudencia, aunque hay que advertir que mayoritariamente, en el pasado, la tesis dominante abogaba por inscribir la responsabilidad de los médicos en el marco de la responsabilidad extracontractual, desde luego en el entendido de que verificaran los elementos y factores de atribución pertinentes.-
En la mencionada dirección la postura clásica se encaminaba a enmarcar tal hipótesis en la responsabilidad extracontractual, privativamente, pues el único contrato que en ella tenía lugar, como lo memora la profesora italiana Giovana Visintini, era el que se gestaba ―…entre el ente y el paciente… Por lo tanto, el médico que comete los errores responde contractualmente sólo ante el ente…Su comportamiento puede… integrar un ilícito extracontractual, y solamente a este título el paciente puede ejercer una acción directa contra el médico. Por ello, ―…esta extraneidad, esta falta de relación directa entre auxiliares y acreedor, implica que este último no tiene acción contractual directa contra los auxiliares por daños derivados del incumplimiento(51)
Hemos expresado en líneas precedentes, incluso a riesgo de fatigar al lector, que la responsabilidad médica en general se rige, salvo algunos casos más excepcionales, por las disposiciones propias de la responsabilidad contractual. Sin embargo, esta tipología de responsabilidad, como en su momento se acotó, supone la existencia de un vínculo jurídico entre el agente del daño y quien lo padece (deudor y acreedor, respectivamente), en la medida en que, en ausencia de dicho vínculo, la respuesta natural y técnica será la que se inclina por la responsabilidad extracontractual. Ello conduce entonces al examen de una problemática estructural, toda vez que, como bien lo revela la praxis cotidiana, la mayoría de las consultas y atenciones médicas, en la prestación ordinaria del servicio de salud, no se materializan en virtud de un contrato en el que el médico funge como parte contractual, sino en atención a un negocio jurídico en el que intervienen como partes, el paciente, de un lado, y la institución para la cual el médico trabaja, del otro, por manera que el eventual incumplimiento de las obligaciones derivadas de tal acuerdo negocial, en principio, generaría responsabilidad para la prenotada institución y no para el galeno, recta via, en cuyo caso, prima facie, podría pensarse que, en tales hipótesis, la reclamación que el paciente puede llegar a elevar contra el médico, será de naturaleza extracontractual(52).-
Dicha tesitura, abrazada por un robusto sector de la doctrina y la jurisprudencia, es cierto, hoy no tiene idéntica fuerza y dinámica, habida cuenta que para algunos doctrinantes y tribunales, con buen criterio a nuestro juicio, en el señalado supuesto la responsabilidad sería contractual, generándose un patente ensanchamiento de su ámbito de cobertura, restándole por ende cabida a la extracontractual, dueña y señora en el pasado de la referida situación fáctica y jurídica(53).-
En efecto, un somero vistazo a un pronunciamiento de comienzos de este siglo proferido en el seno de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, nos muestra, en forma por demás manifiesta, que incluso en la hipótesis de que el contrato de prestación de servicios se haya celebrado realmente entre el paciente y la institución de salud, se admite que las obligaciones radicadas en ésta última, se fijen en el agente que las ejecuta, esto es el galeno que presta materialmente el servicio, comprometiéndolo así, mejor responsabilizándolo, por la vía contractual, según el caso. Al respecto, sin perjuicio de retornar alrededor del mismo, se ha expresado por nuestra Corte que “…si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabilidad contractual. Finalmente –dice-, “la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera de los dos deudores …”(54).-
Como bien lo recrea el Dr. Pedro O. Munar Cadena, con ocasión de la exégesis del mencionado y emblemático fallo, ―…la Sala Civil optó en la sentencia del 11 de septiembre de 2002 por atribuirle a un tercero, sin relación negocial con el acreedor que ejecuta materialmente la prestación de la obligación contractual a cargo de un deudor primigenio, una responsabilidad contractual por el cumplimiento defectuoso de la misma, conclusión que halló justificada en diversas tesis que van desde una responsabilidad accesoria pasando por el contrato a favor de tercero hasta llegar a aquella que consulta la unidad y la estructura de los vínculos dados entre el contratante inicial, el acreedor y el ejecutante material de la prestación en la condición de agente o auxiliar del primero. Y precisamente, luego de destacar la unidad de objeto de la prestación a cargo de un médico que ejecuta con la aquiescencia del paciente el tratamiento contratado por este con un tercero concluyó que estaba ante una responsabilidad de índole contractual indistinta para ambos sujetos puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución. Y con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, la atención del paciente dispensada por este fue dispuesta por la primera, por ende, la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad en los términos del artículo 1738 del Código Civil(55)
Así las cosas, al amparo de la citada doctrina jurisprudencial, en el Derecho patrio se acogió la tesitura según la cual el médico, como agente de la institución prestadora del servicio, debe responder contractualmente por el incumplimiento de las obligaciones que dicha institución había contraído para con el paciente, razón por la cual, en esta hipótesis en particular, tampoco se desvirtúa la consabida contractualización de la responsabilidad médica objeto de nuestro estudio (56). Muy por el contrario, se afianza considerablemente, dado que se ensancha aún más su campo de acción o cubrimiento.-
Ahora bien, para arribar y justificar dicha conclusión general: el sendero contractual, la doctrina ha recurrido a diversas teorías que, de una u otra manera, procuran explicar por qué es jurídicamente viable que el facultativo resulte contractualmente vinculado cuando él, en estricto rigor, se limita a ejecutar la prestación debida (opus), sin ser parte en el contrato otrora celebrado sin su concurso directo. Tales teorías, precisamente, fueron mencionadas por la sentencia del 11 de septiembre de 2002 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a saber: teoría de la responsabilidad accesoria, teoría de la unidad de prestación y teoría del contrato en favor de un tercero, las que seguidamente examinaremos de modo panorámico, a la par que muy esquemático, sin adentrarnos en un estudio pormenorizado, propio de otro tipo de escrito.-
6.1. Teoría de la responsabilidad accesoria:
Una primera tesitura, de alguna acogida en el Derecho argentino, sostiene que la responsabilidad del facultativo, como agente de la institución que presta el servicio de salud, es una responsabilidad accesoria en la que éste incurre por ser “… la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin.…”(57)
Puesto en otros términos, al facultativo se le irradia la responsabilidad del deudor directo y originario, razón por la cual, partiendo de dicha irradiación –en sentido figurado, claro está-, puede el paciente demandar la responsabilidad contractual del galeno, merced a la accesoriedad en comentario.-
Como lo expresó la Sala Civil en la citada providencia, “….la doctrina argentina ha optado por la señalada tendencia en consideración a que “el auxiliar” está sujeto a “una responsabilidad accesoria, que se modela, por tanto, sobre la que incumbe al deudor (hay por lo demás, una “complicidad” entre principal y dependiente que no puede desentrañar el acreedor)”. Se trata en estos casos (se refiere exactamente a la responsabilidad civil del médico, JORGE MOSSET ITURRASPE), “de una responsabilidad accesoria”, en la cual incurre no cualquier tercero, sino “la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin”. Esta unidad de fundamento, anota, “y naturaleza jurídica, simplifica la acción de la víctima del hecho médico, que podrá acumular sus pretensiones en un solo juicio, contra dos demandados distintos y obligados in solidum por la totalidad del resarcimiento solicitado”. Igual es el criterio de otros autores, quienes para llegar a idéntica conclusión, o sea la “fuente contractual” del “agente”, tienen en cuenta que “La cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación obligacional en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero”
Además, resalta la precitada providencia que la irradiación de la denominada responsabilidad accesoria se justifica también en el hecho de que la prestación a favor del paciente –acreedor-, será cumplida directamente por el galeno, con el expreso consentimiento y autorización del deudor –Institución-, como agente de éste último, profesional y conocedor de la actividad que va a ejercitar, razón por la cual nada obsta para considerar que, en puridad, frente a un comportamiento tal, es dable aplicar un régimen jurídico que, en su estructura general –que no en ciertas particularidades de singular valía- sea idéntico al de la institución a la cual pertenece, esto es, un régimen jurídico contractual(58).-
Así lo explicita el sapiente profesor Jorge Mosset Iturraspe, quien destaca que la responsabilidad del médico, como agente de la institución con la cual el paciente celebró el contrato en virtud del cual se presta la atención médica, tiene una responsabilidad accesoria frente a dicho paciente(59), por manera que si es accesoria seguirá la suerte de la principal: la de la institución prestadora de servicios de salud (accesorium non ducit, sed sequitur suum principale), o sea la contractual, habida cuenta de que entre esta y el paciente, es la usanza, suele mediar una relación ex contractu.-
6.2. Teoría de la unidad de prestación, la equidad y el consentimiento del prestador de servicios en su condición de agente o auxiliar
Una segunda teoría a partir de la cual se explica el carácter contractual de la responsabilidad galénica aún en aquellos casos en que el contrato, ha sido celebrado entre la institución médica y el paciente, alude a la reunión de un variado conjunto de razones por las cuales debe admitirse una especie de extensión o irradiación de la consabida responsabilidad contractual al médico, a pesar de que, en rigor, éste no ha celebrado contrato alguno con el usuario del servicio.-
Lo anterior, se ha dicho, no es más que una lógica y razonable consecuencia de la forma como se estructura la prestación del servicio médico, como quiera que “… el objeto de la obligación –del médico y de la institución- es exactamente el mismo, razón por la que demanda un comportamiento uniforme, guiado por un mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico tratante, pues mientras que la primera responde por el incumplimiento del contrato que efectivamente celebró, el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de índole contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución …” (se subraya)(60)
Obviamente que en esta postura encaminada a sublimar la simetría de las prestaciones a cargo del médico y la institución o centro hospitalario, ocupa un destacado papel la conexión que puede llegar a tener el hecho o culpa del agente y la correlativa culpa del referido centro, a términos de lo estatuido por el artículo 1738 del Código Civil, que dispone, ad pedem litterae, que ―En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. De allí que la propia Corte Suprema manifestare en el mencionado fallo del 11 de septiembre de 2002, seguida y concatenadamente, que ―Desde luego que esta unidad de tratamiento tiene asidero no sólo en la estructura fáctica de la relación obligacional establecida entre las partes del proceso, sino en los efectos que a partir de ella se derivan, porque con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, lo cierto es que la atención al paciente (acreedor) por dicho profesional, fue dispuesta por la primera, se repite, con el consentimiento del último. De modo que la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad, en los términos del art. 1738 del C. Civil, que en atención al vínculo existente con el agente, estatuye como parte integrante del hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa del agente, porque al fin de cuentas, como quedó dicho, se trata de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una misma prestación, que por lo demás lesiona el mismo interés y produce el mismo daño….”.-
Así las cosas, esta estructurada teoría, ad baculum, se apoya en diversas razones con arreglo a las cuales tiene lugar la antedicha irradiación y ampliación de la responsabilidad contractual, a saber:
a. En primer lugar, la unidad de prestaciones, esto es, la identidad entre aquello a lo que se compromete la institución médica y aquello a lo que se compromete el galeno (en ambos casos, la prestación de un servicio médico) y que, en rigor, hace que sea improcedente pensar que, a pesar de que las prestaciones son idénticas, a la institución médica se le debe vincular por la vía de la responsabilidad contractual, mientras que al galeno se le debe vincular por la responsabilidad extracontractual, como antes sucedía; muy por el contrario, si las prestaciones son iguales y, además, si existe una prestación a cargo de cada uno de los sujetos, es jurídicamente razonable que el régimen de responsabilidad, también para ambos casos, sea simétrico.-
Ello justifica la mención que se hace del contenido del artículo 1738 del Código Civil, fundado en la relación que liga a la institución o centro hospitalario con el médico o médicos. Por eso la culpa de uno repercute en la esfera del otro, pues como lo realza el estudioso profesor Javier Tamayo Jaramillo, al momento de escrutar el alcance de esta norma jurídica, el deudor ―…responde por la culpa de otras personas extrañas al contrato, aunque de hecho sean quienes materialmente lo ejecutan….(61)
b. Una segunda razón es el asentimiento del acreedor–paciente-, así sea tácito, para que la prestación sea ejecutada por terceros, esto es, por galenos que pertenecen a la institución médica con la que directamente se contrata; dicha manifestación de voluntad, a juicio de quienes defienden esta teoría, justifica también que el régimen de responsabilidad contractual que, en principio, cobijaría solamente a la institución, se extienda también al profesional de la salud, un sujeto de carne y hueso, a diferencia de aquella que, de por sí, no puede brindar directamente el servicio o atención requerida.-
c. Finalmente, así sea en forma muy somera, se hace alusión a valores como la equidad y la protección de la víctima en orden a justificar la anterior posición. Textualmente ha dicho la Corte Suprema que ―…el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues de antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la posibilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de de equidad y protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley….a atribuirle „a dicho tercero‟ una responsabilidad contractual”.-
Esta teoría ha sido acogida por un sector de la doctrina que afirma que ―… la unidad de prestación, el consentimiento del acreedor para que la prestación la ejecuten también terceros, la equidad y la necesidad de proteger a la víctima, pueden justificar tal solución. La relación contractual llama al tercero y lo cobija. De hecho, aunque no ha celebrado el contrato, queda adherido a él …(62); también la jurisprudencia patria, dentro de las múltiples razones a las que alude para sustentar su posición, trae a colación algunos de los argumentos enunciados anteriormente, como ya se mencionó.-
6.3. Teoría del contrato en favor de un tercero:
Otra parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad médica que liga al profesional de la medicina y el paciente en la hipótesis objeto de estudio, esto es, cuando se celebra el contrato directa y materialmente entre este último y la Institución médica, es una responsabilidad de tipo contractual. Sin embargo, difiere en las razones en las que sustenta esta posición, como quiera que, en rigor, considera que la contractualización no es consecuencia de una suerte de responsabilidad accesoria, como se acotaba en el numeral anterior, sino que es, en realidad, corolario de una estipulación en favor de otro: el paciente, en cuyo caso la institución prestadora del servicio fungirá como estipulante, y el médico como promitente(63)(64).-
En este sentido, como bien lo pone de relieve el profesor Bueres, uno de sus principales y más aguerridos militantes, ―…entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual(65).-
De este modo se adopta el esquema trazado por el artículo 1506 del Código Civil colombiano, y similares de otras latitudes, con el propósito de definir cuál es la responsabilidad que, en el marco de la prestación de su servicio, le corresponde al facultativo. Este nuevo planteamiento hunde entonces sus raíces en la estipulación para otro -o en su favor-, la que tiene lugar cuando “… las personas que celebran un contrato convienen que las obligaciones a cargo de alguna o algunas de ellas deberán ser cumplidas a favor de un tercero que no ha participado en dicho contrato ni ha sido representado por ninguno de quienes lo celebran…” (66), como en efecto lo dispone el citado artículo 1506, a cuyo tenor ―Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. (67)
A juicio del profesor chileno Arturo Alessandri Rodríguez, esta posición se acompasa perfectamente con el ordenamiento civil de Chile y, de paso con el colombiano, toda vez que el médico que presta sus servicios en ―… hospitales… y, en general en cualquier establecimiento de beneficencia pública o privada, responde contractualmente,―….respecto de los establecimientos, instituciones o empresas que han contratado sus servicios, como de los enfermos que a ellos concurran en demanda de esos servicios. En ambos casos el vínculo que liga al profesional es contractual… En cuanto a los enfermos, si bien no contrataron con el profesional ni lo eligieron libremente, son los beneficiarios de una estipulación a favor de otro, ya que de tal puede estimarse la celebrada entre el respectivo establecimiento o empresa y el profesional, desde que, en virtud de ella, éste se obligó a prestar sus servicios a terceros, y el hecho de que los enfermos concurran al establecimiento y reciban los cuidados y atenciones que el profesional les presta, importa aceptación del derecho creado en su favor(68).-
De la adopción de esta postura, de singular valía en la dogmática contemporánea, como se indicó, grosso modo se desprenden las siguientes notas características, sin que por ello nuestro propósito sea exhaustivo; más bien nos anima un interés descriptivo y general:
a. En el caso de la prestación del servicio médico, fungen como intervinientes, en sentido lato: la institución médica –estipulante-, el médico –promitente- y el paciente –beneficiario-.-
b. Entre la institución médica y el galeno, de ordinario media una relación de tipo contractual (profesional), integrada por diversas reglas y disposiciones, una de ellas atinente a la estipulación a favor de los pacientes, cual es la relativa a prestarles la asistencia médica requerida, dado que su vinculación individual, en su especialidad, se justifica en la medida en que su laborío tenga como destinatarios naturales a los pacientes que asistan en procura de que sean debidamente atendidos, razón de ser del centro hospitalario o clínico respectivo (genuino cometido fundacional).-
c. En lo que concierne a la relación jurídica nacida de esta estipulación, es preciso anotar que la prestación debida solamente puede ser reclamada por el beneficiario, es decir, por el paciente, tal y como lo dispone el referido artículo 1506 de la codificación civil, el que reza que en este caso ―…solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado.-
d. Para que aflore a la vida jurídica dicha obligación a cargo del facultativo, es imprescindible que el paciente, como beneficiario, acepte la estipulación, como quiera que ella hace parte esencial de la dinámica de esta singular figura negocial, aceptación que se tendrá por materializada, en el común de las veces, cuando él requiera la correspondiente atención médica(69).-
e. Mientras no haya tenido lugar la aceptación pertinente, expresa o tácita, las partes podrán revocar la estipulación, a voces de la menciona norma, aun cuando por la tipología de los derechos de los pacientes, tal posibilidad debe ser examinada y considerada ex abundante cautela, en orden a no erosionarlos injustificadamente. Al fin y al cabo, ellos tienen abolengo legal, a la par que constitucional.-
En este orden de ideas, adviértase que de acuerdo con un extendido sector doctrinal, la estipulación en favor de un tercero se erige en el basamento de la teoría que, en la esfera contractual, igualmente, justifica con acierto que el tipo de responsabilidad que liga al médico con el paciente comulga con esta específica naturaleza, por manera que la vía adecuada para pretender vincular al galeno no será la extracontractual, como en el pasado se afirmaba apodícticamente, pues el hecho de que este no celebre un contrato individual y concertado con los pacientes que frecuentan el centro clínico o hospitalario, no impide que el sendero apropiado para que ellos puedan exigir el resarcimiento de los perjuicios irrogados sea el contractual, cuando a ello hubiera lugar, en claro beneficio de los mismos, habida cuenta que por una misma vía: la contractual, podrá demandar al señalado centro y al médico o médicos intervinientes –de facto-, en asocio de otras bondades emergentes de considerar la responsabilidad como contractual.-
Lo anterior, claro está, sin perjuicio del examen que, frente a cada casus concreto, es preciso realizar, en atención a que en esta materia, como en muchas otras más, de ordinario no son de recibo las afirmaciones absolutas y rotundas que generalizan sin distinciones y que, en consecuencia, desconocen los particulares matices que cada situación en concreto puede presentar, razón por la cual si bien consideramos que, por regla, la teoría de la estipulación a favor de otro explica apropiadamente esta problemática, se hace necesario efectuar un examen riguroso de cada asunto, con el propósito de verificar si, frente a dicho caso en particular, es o no de recibo la tesis en comento.-
Lo importante, al fin y al cabo, no es tanto encasillarse ciegamente en alguna de las tesituras en comento, sino reconocer que cualquiera de ellas arriba a una sólida y conveniente conclusión: la naturaleza contractual y no extracontractual de la responsabilidad de los médicos cuando ellos prestan sus servicios a un establecimiento clínico, sanitario o hospitalario, la cual está escoltada por potísimas ―…razones de equidad y de protección de la víctima-, muy a tono con principios y reglas que hoy campean en la responsabilidad civil moderna, tales como el favor victimae y el principio pro damnato. Ello, de por sí, es más relevante y coherente que dogmatizar por dogmatizar; el cielo de los conceptos a los que refiriera el maestro Ihering, por atrapante que sea, como en efecto lo es, no puede anteponerse a los derechos e intereses de las víctimas que, por vía del preciosismo y la exquisitez, de nuevo seductores, no pueden ser sacrificados o lesionados. Como sintéticamente lo subraya el respetado profesor Eugenio Llamas Pombo, ―El protagonista es ahora la víctima-, desde luego sin fanatismos y exageraciones, siempre inconvenientes.(70)
7. La solidaridad y su incidencia en el campo de la responsabilidad contractual médica:
Hasta el momento hemos esbozado, en forma muy somera, las principales teorías que han servido de fundamento a la doctrina y la jurisprudencia para afirmar que, en rigor, la responsabilidad del galeno que presta el servicio médico en virtud de un contrato celebrado primigeniamente entre el paciente y la institución de salud u hospitalaria, es una responsabilidad de tipo contractual, arquetípico supuesto que ilustra cabalmente la consabida ampliación de la misma, la que hemos denominado contractualización de la responsabilidad médica, lato sensu.-
Esta corriente, de especial arraigo en la hora de ahora, como se advirtió, plantea otros interrogantes conexos de singular valía, derivados de la aplicación de un régimen marcadamente contractualista al caso del profesional de la medicina. Uno de tales interrogantes indaga por la aplicabilidad de la regla de la solidaridad, tradicionalmente vinculada con los supuestos de responsabilidad extracontractual, a la responsabilidad médica emanada de la hipótesis en comentario (naturaleza contractual) cuando son varios los sujetos que, de una u otra manera, han participado en el hecho dañoso, como mínimo dos: el centro clínico u hospitalario y el médico, sin perjuicio de la participación plural de otros profesionales.-
Sobre este particular, cumple delanteramente reiterar que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la legislación nacional y comparada suele consagrar la solidaridad entre los sujetos que conjuntamente irrogan un perjuicio a un tercero; en el caso colombiano, ad exemplum, es el artículo 2344 del C.C. el que prescribe que “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355….”.-
Tal disposición, prima facie, conduce a la conclusión de que en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, la pluralidad de victimarios son cobijados por la institución de la solidaridad en lo tocante con la obligación de responder por los perjuicios causados. De ahí, a contrario sensu, que en el marco de la responsabilidad contractual, al no existir una disposición especial que, como el artículo 2344, consagre expresamente la solidaridad, se entendería que ella no podría cobijar a los responsables en este régimen.-
Esta conclusión, se itera, es la que emerge de una primera y desprevenida lectura literal del citado artículo, la cual, en realidad, no resulta ser la más afortunada y justiciera de todas, como quiera que no parece existir una razón suficiente para diferenciar, al menos desde esta perspectiva, la responsabilidad contractual y la extracontractual y, por ende, excluir su aplicación cuando se enseñoree aquella. Muy por el contrario, pareciera que el supuesto de pluralidad de victimarios es idéntico en ambas hipótesis, razón por la cual, en principio, debería concederse entonces un tratamiento, así mismo, partidario, el que consulte la identidad sustancial en ambos casos. Bien dice el brocardo que donde existe identidad de razón, debe existir identidad de derecho.-
Es justamente en consideración a lo anterior, que nuestra Corte Suprema de Justicia ha llegado también a la conclusión de que, aun cuando una lectura fragmentaria y aislada de la disposición en comento, conduciría al equívoco de pensar que la solidaridad solamente se puede predicar de la responsabilidad extracontractual, un análisis más profundo y equitativo conduce a la conclusión opuesta, esto es, a afirmar que la solidaridad tiene cabida en sede contractual y extracontractual. En efecto, “… respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó, porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo… que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”. Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño” …”(71)
Nótese entonces que la Corte amplia el espectro de la solidaridad, afirmando que el artículo 2344 del Código Civil, más que una regla jurídica, constituye un genuino principio general de derecho que, como tal, está llamado a aplicarse en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, indistintamente, porque no es patrimonio exclusivo de esta última tipología. Es en consonancia con ello que el ilustre ex magistrado y profesor José Fernando Ramírez Gómez, concluye que ―Al médico tratante que obra como agente de una clínica con quien se ha celebrado el contrato, puede deducirle responsabilidad contractual de modo solidario(72).-
En análoga dirección, el profesor Pedro Octavio Munar C., Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, expresa que ―…algunas instituciones caracterizadoras de la responsabilidad extracontractual se han anclado en la contractual, haciendo referencia concretamente al fenómeno de la solidaridad entre los obligados la cual como es sabido en materia civil presupone la presencia de la disposición expresa de la ley que existe para efectos de la deuda de responsabilidad civil en materia extracontractual o en su defecto de pacto expreso de las partes. Empero la Corte ha puntualizado que el agente que ejecuta materialmente la prestación contratada por el paciente con un tercero responde solidariamente con este y que la solidaridad se deduce de la aplicación del principio general consagrado por el artículo 2344 del código Civil que como se sabe regula lo concerniente con la responsabilidad de diversos sujetos en el ámbito extracontractual(73), eficaz para todo tipo de responsabilidad….lo que permite el predicamento de la solidaridad.-
De igual modo, a manera de compendio, el profesor Jorge Santos Ballesteros, ex magistrado de la Corte Suprema, señala con claridad que “… en los casos de Responsabilidad Civil, ya sea Contractual o Extracontractual, rige, como norma general, el precepto consagrado en el artículo 2344 del Código Civil, con las excepciones vistas, y por consiguiente, para aplicarlo basta con que el daño sea cometido por dos o más personas, con independencia de su fuente, es decir, que aquel se aplica a los eventos de concurrencia de culpas extracontractuales o contractuales o en los supuestos de concurrencia de culpas Contractual o Extracontractual, cometidas por dos o más personas (…) por consiguiente, el artículo 2344 del Código Civil, se aplica no sólo en casos de una conjunción de autores por culpa Extracontractual, sino, igualmente, en los supuestos en que diversos sujetos responden por disímiles títulos, es decir, Contractual y Extracontractual, o por títulos idénticos de carácter contractual …(74)
En nuestro entender, esta conclusión es acertada en la actualidad, fundamentalmente por dos concretas razones, sin perjuicio de la militancia de otras:
a. En primer lugar, por cuanto en estricto rigor jurídico, no hay motivo atendible que conduzca a pensar que en materia contractual existe una diferencia considerable como para justificar la inaplicabilidad de la solidaridad; se trataría, en consecuencia, de un trato diferenciado que, a la luz de un test de razonabilidad –tan e boga hoy en día-, carecería de todo basamento de orden axiológico, legal y constitucional, por lo que su pervivencia, a la par que inconveniente, resultaría injusta e injustificada: si se trata de fenómenos que en nada difieren en lo esencial, la pluralidad de victimarios –ora en el marco contractual, ora en el extracontractual-, debe recibir el mismo tratamiento, consistente en la solidaridad. No militan pues argumentos que soporten y expliquen con convicción un trato desigual, hecho éste que sirvió de fundamento para que se le diera a este criterio el alcance de principio de carácter general, como tal predicable de todos los regímenes de responsabilidad.-
b. En segundo lugar, por cuanto es una solución acorde con la lectura tuitiva y protectora hoy imperante en sede de la responsabilidad: civil o administrativa. No está de más memorar que, en la hora de ahora, la función social de la responsabilidad se centra en la protección de la víctima o perjudicado, razón por la cual la mayoría de interpretaciones y disposiciones relacionadas con dicha responsabilidad, giran alrededor de una genuina y equilibrada reparación integral y de la tutela efectiva de los derechos para las víctimas. Por eso sería contrario a este ideario que se impidiera la aplicación de la regla de la solidaridad a la víctima del incumplimiento contractual, a sabiendas que en función de ella tendría más posibilidades de obtener la reparación de los daños experimentados(75).-
8. Consideraciones finales
A vista de los razonamientos que anteceden, en gran compendio, ha quedado evidenciado que en materia de responsabilidad civil médica la regla general sigue siendo la responsabilidad contractual, la que no solamente permanece incólume en el Derecho contemporáneo, sino que incluso ha sido objeto de ampliación o ensanchamiento, cobijando supuestos que en el pasado reciente eran considerados típicos ejemplos de responsabilidad extracontractual, o institutos que se estimaba que sólo cabían en ella, conforme tenía lugar en punto tocante con la solidaridad. De ahí que mientras retorna el péndulo, propio de esta y otras disciplinas (corsi e recorsi), seguiremos presenciando el fenómeno de la contractualización de la responsabilidad civil, hoy en boga, por lo menos hasta cuando lo permita el legislador, único autorizado a variar el rumbo trazado originariamente, so pena de grave extravío y desvarío.-
No se nos escapa que un respetable sector de la dogmática contemporánea aboga por la tesis encaminada a la unificación de las responsabilidades, en orden a no hacer en el futuro ninguna diferenciación, como tampoco soslayamos que otra corriente, también digna de respeto, insiste en preservar la dualidad en referencia, ora porque la estima ajustada y de pleno recibo intrínseco, ora porque se apoye en el hecho de que esta es la realidad normativa y, por tanto, legal, la que impide cualquier transformación por otra vía, por importante que resulte en un plano teórico, en gracia de discusión.-
Lo cierto es que entre tanto ello no suceda, no podemos forzar la referida realidad, so capa de la hipotética conveniencia de la migración de un esquema a otro, puesto que se estaría subvirtiendo el orden constitucional y legal vigente, merced a que la jurisprudencia y la doctrina, sin duda relevantes en la órbita jurídica, muy especialmente la primera por el rol a ella asignado, no pueden alterar el sistema normativo de la responsabilidad civil, mal que bien uno de los ejes del Derecho, en general, y del privado, en particular.-
No obstante lo anterior, sin que ese haya sido el genuino cometido trazado por la jurisprudencia y la doctrina, por la vía de la contractualización de la responsabilidad civil, como anotamos en su momento, la unicidad reclamada cada vez está más próxima, sin que por ello borremos, de plano, uno que otro supuesto extracontractual que subsiste, aunque sea palmaria la tendencia enderezada a contractualizar la responsabilidad galénica, hasta el extremo de incardinar en el continente contractual hipótesis que, en el pasado, eran catalogadas como arquetípicas manifestaciones de responsabilidad extracontractual, cada vez más nominal o residual, lo cual ha acontecido no por gimnasia intelectual, sino por justicieras exigencias del tráfico contemporáneo, y por la relectura de la responsabilidad civil, de ningún modo empolvada o anquilosada. Muy por el contrario, vigente, robusta y tonificada, de suerte que difícilmente se encuentra una disciplina más viva, sensible y dinámica.-
(*) Decano Académico y Catedrático de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Conjuez de la Corte Suprema de Justicia. Miembro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitro de la misma entidad y del Centro de Arbitraje del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Miembro del Instituto de Derecho Privado Latinoamericano; miembro del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana y de su Centro de Estudios en Derecho Privado. Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil), Exvicepresidente y Expresidente -en funciones- de la misma Corte Suprema de Justicia, y de su Sala de Casación Civil.
(1) Véase acerca del notable esfuerzo por armonizar uno y otro sistema en el campo de la responsabilidad civil, el escrito del erudito profesor catalán, Miquel Martín Casals, titulado: Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 277 y s.s.
(2) Vid. Carlos Ignacio Jaramillo J. La responsabilidad civil médica. La relación médico-paciente, Segunda edición, Universidad Javeriana, Bogotá, 2011, p. 149 y s.s.
(3) Desde esta perspectiva, es aconsejable tener en cuenta que de conformidad con una extendida y reiterada jurisprudencia la responsabilidad médica o sanitaria del Estado es de índole extracontractual, y no contractual, propiamente dicha, lo que ab initio la diferencia de la responsabilidad del Derecho común. Como bien lo reseña el analítico Consejero de Estado y profesor Enrique Gil Botero, ―Debe precisarse que si bien podría llegar a cuestionarse la naturaleza de la responsabilidad Sanitaria de Estado, esto es, si debe manejarse desde la óptica contractual o extracontractual, lo cierto es que, a la fecha, la jurisprudencia ha sido unánime en puntualizar que de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política el servicio prestado por los establecimientos públicos hospitalarios de rango oficial, es decir, de carácter estatal, tal y como lo ha aceptado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-559 de 2002 y C-6665 de 2000), es de naturaleza extracontractual. Responsabilidad extracontractual del Estado, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 441.
(4) Eugenio Llamas Pombo. La responsabilidad civil de los médicos. Aspectos tradicionales y modernos, Trivium, Madrid, 1988, p. 18.
(5) En este sentido, como acertadamente lo realza el profesor Marcelo López Mesa, ―… la responsabilidad galénica no es una rara avis del firmamento jurídico, ni son predicable a su respecto ideas que en el ámbito de cualquier otra responsabilidad constituirían ya no argumentos sino ocurrencias o dislates…La responsabilidad derivada de los actos médicos es una responsabilidad más, particularmente compleja en algunos aspectos como la prueba de la mala praxis, pero no debe tratarse de modo diferente a otras, siendo sólo admisible que se tengan en cuenta dichas particularidades para aplicarle las herramientas que les sean más compatibles. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino, francés, colombiano y comparado, en Tratado de responsabilidad médica. Legis y Editorial UBIJUS. Buenos Aires. 2007. p. 15.
(6) No es fortuito que uno de los temas más agudos en la órbita de la responsabilidad médica, precisamente, estribe en inscribir difíciles y dudosos supuestos en una u otra modalidad. Tiene toda la razón entonces el profesor Eugenio Llamas Pombo, cuando con su autorizada versación advierte que ―…son las dudas acerca de la naturaleza contractual o extracontractual de la relación entre médico y paciente las que mayores problemas han planteado a la hora de abordar el tema de la responsabilidad civil del médico. La responsabilidad civil de los médicos. Aspectos tradicionales y modernos, op.cit, p. 18.
(7) Bien decía Raymond Aron que “Toda reconstrucción histórica es la reconstrucción de un fragmento de la historia” (Lecciones sobre la historia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 335. En el Derecho Penal, sólo para citar un ejemplo adicional, por su parte, el reputado Von Liszt, anunciaba que todo vuelve. En esta dirección, efectivamente expresaba que ―No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos.
Sobre este específico particular, situado en órbita de la discusión existente entre unificadores y segregacionistas, señala el distinguido y agudo profesor Jorge Santos Ballesteros, que en la actualidad ―…no puede desconocerse algunas tendencias doctrinarias que intentan, con diversos fundamentos, unificar ambos tipos de responsabilidad, movimientos que, como tantos otros en esta materia, no son novedosos, y que con matices, siempre están presentes en esta institución, al punto que bien puede decirse, por este aspecto, que no hay nada oculto bajo el sol. La responsabilidad civil de terceros, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomás y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 345.
(8) Algunos autores consideran que la diferenciación entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, ya no tiene vigencia en la hora de ahora. Así, el profesor y actual magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Jaime Arrubla Paucar, considera que “… en realidad la diferencia entre una y otra (responsabilidad delictual y responsabilidad contractual) es más aparente que real y solamente varía el contenido de uno de los elementos que les es común, por ello somos partidarios de la tendencia unicista de la responsabilidad civil… “. Tensión, balance y proyecciones de la responsabilidad contractual y de la responsabilidad extracontractual, en Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké. Bogotá. 2009. p.159. Más adelante agrega el mismo autor que “… en la actualidad y desde un punto de vista jurídico, tenemos que no se justifica la dualidad de sistema en cuanto a la responsabilidad. Se dice que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, tienen la misma esencia…” Ibídem, p.163. Cfr. Juan Espinoza Espinoza. Tratamiento sustantivo y procesal de la concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p. 110.
(9) Marcelo López Mesa sostiene que ―si bien es cierto que la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual es una distinción en crisis en el derecho moderno, no lo es menos que en nuestro Código Civil sigue estando vigente esa distinción, la que porta consecuencias distintas…, según que el mismo se encuadre en el hontanar contractual o en el aquiliano….En los países como Argentina, Chile, Colombia, España, etc., que tienen todavía vigentes códigos civiles del siglo XIX esa distinción sigue en vigor, debiendo aplicarse a los casos a fallar, so pena de convertir en sentencias arbitrarias a las elaboraciones que apliquen un criterio unificador de hecho. Op. Cit., p.17. Por su parte, el Dr. Jorge Santos B., luego de reconocer -en asocio de Chironi- que ―…la razón jurídica de la culpa no contractual es idéntica a la que rige a la contractual, concluye que, ―…en definitiva no se puede desconocer que, sin perjuicio de la identidad común que presentan ambos tipos de responsabilidad, hecho incuestionable por lo demás, se dan diferencias marcadas. Cfr Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1 de febrero de 1999. Cfr. Domingo Bello Janeiro. La responsabilidad civil médica, Colección Internacional, No 30, Universidad Javeriana y Temis, Bogotá, 2011, p. 16 y 19, quien critica con razón las opiniones que desconocen ―…la nítida diferencia de nuestro legislador entre ambos regímenes.
Más enfático aún es el brillante profesor español, Luis Díez Picazo, quien no duda en aseverar, incluso en su reciente obra de responsabilidad civil, que ―A nuestro juicio, el llamado principio de la unidad de la culpa civil es una cabal falacia. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, T. V, Civitas y Thomson, Pamplona, 2011, p. 227, idea que es secundada por el connotado profesor peruano Fernando de Trazegnies, quien luego de preguntarse ―¿Qué sucedería si se unifica la responsabilidad, equiparamos las reglas de las dos responsabilidades y creamos una sola ‗responsabilidad civil‘?. Me temo que el resultado sería el desastre, el caos jurídico….. ¿Igualando lo desigual?, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p. 36.
(10) Félix Trigo Represas. Régimen de responsabilidad civil contractual y extracontractual en nuestro derecho (en Homenaje a los congresos nacionales de Derecho Civil, T. III, Derecho de daños, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009), reconocido autor argentino que, pese al terminante postulado de la ‗dualidad de regímenes de responsabilidad civil‘ existente en el Código Civil de Don Dalmacio Vélez Sarsfield, ―…y a la cantidad de diversidades entre ambos regímenes que se habrían ido hallando por la doctrina, lo cierto es que cuando se procura precisar las que verdaderamente los distinguen, se advierte que en definitiva no son tantas, que muchas de ellas han ido desapareciendo o, en fin, que resultan superables mediante una adecuada hermenéutica, hecho éste que al citado profesor le sirvió de apoyatura para afirmar, más adelante en su escrito, que en su entender ―…sólo existen en realidad tres verdaderas disimilitudes entre ambos regímenes de responsabilidad y en rigor una sola de significación [la prescripción] (op.cit, p.p. 1333 y 1345).
Diciente es igualmente la nueva postura del profesor español Mariano Izquierdo Tolsada, quien en un acto de paladina sinceridad intelectual, reconoció que ―Debo confesar, no obstante, que si entonces era yo defensor de una total y absoluta unificación de regímenes, ahora he moderado mis posiciones y me muestro partidario de una línea de moderada unificación. La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea), en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 105.
(11) A juicio de algunos de sus propugnadores, ciertamente escasos ―No existiría la responsabilidad contractual, sería hasta un concepto falso, criterio esbozado por P. Le Tourneau y Remy, primordialmente, como lo recrea el reconocido profesor francés, Crhistian Larroumet, quien con muy buen criterio recuerda que, ―Contrariamente a la doctrina que se pretende modernista pero que, en realidad, es una doctrina del pasado, se necesita afirmar que el descubrimiento de la responsabilidad contractual fue un progreso de la civilización jurídica. A propósito de la denegación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, en Estudios de Derecho Civil obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. p. 195 y 196. Vid, igualmente, el escrito del profesor también francés, Philippe Le Tourneau. Fondaments, bilan et perspectives de la responsabilité civile en Droit Francaise, en Estudios de Derecho Civil obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. p. 215 y s.s., en donde tan estudioso doctrinante se refiere a la ―…aparente responsabilidad contractual, que en nuestro entender, desafiando a la apariencia, es hoy por hoy una realidad arrolladora, mejor aún catedralicia. Véase también su tradicional obra La responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1982, en la que se refiere, in extenso, a una y otra responsabilidad, llegando a indicar, en el terreno de la culpa, que ―…la contractual debe ser más calificada que la culpa delictual, manifestación que está en sintonía con otra que previamente había realizado, según la cual ―…hay pues dos órdenes de responsabilidad civil…La doctrina está dividida sobre la unidad o la dualidad de culpa contractual y delictual. Parece acertado que la noción de culpa no sea diferente en cada orden. Sin embargo, si la culpa contractual y la culpa delictual no difieren por su definición, ellas difieren notablemente por sus regímenes: este es un aspecto evidente. Por ello conviene considerar los efectos específicos de la responsabilidad contractual. (op.cit, p.p. 63 y 388).
(12) Ricardo Lorenzetti. La responsabilidad civil, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p.178. En este mismo sentido, el Doctor Edgar Cortés, señala en su reciente monografía que ―Es evidente que las dos ramas de la responsabilidad: la contractual y la extracontractual, están íntimamente ligadas, lo que sin duda hace que su estudio positivo cobre mayor profundidad y significado, pero también lo es también que hay diferencias sustanciales entre una y otra. De allí que concluya más adelante el autor que ―La distinción, sin embargo, todavía es relevante ya por su consagración en la mayoría de los códigos vigentes, ya por su aplicación jurisprudencial. La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p.p. 48 y 50.
(13) Ricardo de Angel Yágüez. Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993, p. 24. En sentido similar, el reconocido profesor de la Universidad de la Coruña. Domingo Bello Janeiro, recientemente anotó que ―Lo que es evidente es que aunque como construcción teórica y abstracta esta teoría unificadora es muy defendible, de lo que no cabe duda es de que nuestra ley por ahora les atribuye un trato diferente al hecho de incumplir un pacto y al de ocasionar un daño al margen de una relación jurídica previa, siendo la consecuencia más importante de esta distinción la que se deriva de la institución de la prescripción extintiva. La responsabilidad médica, op.cit, p. 22.
(14) SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2008. p.191, doctrinante que en otro de sus múltiples estudios cabalmente aclara que, si bien es cierto que ambos tipos tienen diferencias en el campo normativo, ―… dada la identidad conceptual y jurídica existente entre ambas clases de responsabilidad, la agrupación de normas en títulos separados, no puede configurarse como si fueran compartimientos estancos, pues así como las hay que corresponden a cada clase, lo que excluye de su aplicación a la otra, así mismo las hay que puedan emplearse indistintamente a una u otra. La responsabilidad civil de terceros, op.cit, p. 346. Desde este ángulo, existen acerados vasos comunicantes que ligan a una y otra modalidad, como se observará en punto tocante con la solidaridad, tema éste objeto de reflexión final de este ensayo.
(15) Pedro Octavio Munar Cadena. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomas y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 311.
(16) Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, Temis, Bogotá, T.I, 1999, p. 41.
(17) Le asiste plena razón el profesor C. Larroumet, al aseverar que ―Es el legislador quien tiene que unificar los regímenes de ambas responsabilidades. La jurisprudencia no puede hacerlo. A propósito de la denegación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, op. cit, p. 207.
(18) A tono con esta realidad jurídica, hay autores que anhelan una reforma legal, único expediente autorizado para semejante viraje. Es el caso, entre otras más, de la Dra. Mónica L. Fernández, tan cercana a la temática que nos ocupa, a juicio de quien ―…la responsabilidad médica se constituye en uno de los ámbitos de predilección para el desarrollo de una reforma encaminada a crear un régimen uniforme, el cual podría implicar el abandono de la distinción responsabilidad contractual y extracontractual, autora que previamente en su escrito había aludido ―…a la propuesta de creación de regímenes autónomos, en particular el de la ―…responsabilidad civil médica, hasta el punto de que se podría, por la vía legislativa, pensar en ―..abrir una tercera vía o categoría al lado de los dos regímenes de responsabilidad contractual y delictual, tendiendo en cuenta que existen situaciones cuya incorporación a cualquiera de estos dos ámbitos resulta artificial. Presente y futuro de la responsabilidad médica, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomás y Grupo Editorial Ibéñez, Bogotá, 2011, p. p. 444 y s.s.
(19) Vid. Genevieve Viney. Traité de Droit Civil, L.G.D.J, Paris, 1996, p. 275 y s.s.
(20) Fernando de Trazegnies Granda. Igualando lo desigual?, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p. p. 40 y 41.
(21) Hernán Corral T. Nuevas formas de contratación y sistema de derecho privado, en Contratación contemporánea, Palestra y Temis, Bogotá, 2000, p. 555.
(22) José Luis de los Mozos. La exigencia de la buena fe en el tráfico negocial moderno, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 880.
(23) Jorge Bustamante Alsina. Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 448.
(24) Respecto a este punto el profesor Lorenzetti establece, ―Cuando se hace referencia a la responsabilidad extracontractual del galeno, entendemos que cabe hacer precisiones. Esa afirmación, en el contexto histórico de los siglos XIX y principios del siglo XX, importaba una regla general y solía conducir a la irresponsabilidad galénica. En la actualidad, alude, en el Derecho argentino, a los supuestos de excepción a la regla de la responsabilidad contractual.. LORENZETTI, Luis Ricardo. Responsabilidad civil de los médicos. Lima. Editorial Grijley. 2005. pág. 3.
(25) Sobre este punto, al momento de examinar las diferentes teorías en torno a la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios médicos, tuvimos ocasión de ocuparnos detalladamente del tema. Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad civil médica, Segunda edición, op.cit,.p.p. 167 y s.s.
(26) Es así como Joaquín Ataz López sostiene que, a pesar de que ―hoy en día una abrumadora mayoría de la doctrina se inclina por reconocer la existencia del contrato médico, no hay tanto acuerdo en lo referente a la naturaleza jurídica del mismo. ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil. Editorial Montecorvo. p. 129. Sobre el particular, además, sostiene que las diversas teorías que se han apuntado sobre el particular son las siguientes: la teoría del mandato, la teoría del arrendamiento de obra, la teoría del contrato innominado, la teoría del arrendamiento de servicios y la teoría del contrato multiforme, entre otras.
(27) JAUFFRET, ALFRED, ―Actes de Commerce-, en Répertoire de Droit Commercial, t. I, Dalloz, París, 1972, pág.10.
(28) Configuración jurídica de los servicios médicos, en Estudios de derecho público y privado ofrecidos al Prof. Dr. D. IGNACIO SERRANO Y SERRANO, Valladolid, 1965, pág. 341. En sentido similar, el autor chileno VICENTE ACOSTA R., apunta que ―El hecho de que en la base de la relación exista un contrato no importa en caso alguno desconocer la calidad de los servicios médicos y el alcance social de la profesión. El sostener que existe una responsabilidad contractual del médico nada tiene que ver con la circunstancia de que los bienes sobre los cuales recae la operación jurídica se encuentran fuera del comercio humano. De la responsabilidad civil médica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pág.80.
(29) ALBALADEJO, MANUEL, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, pág. 33 y sigs.; CARIOTA FERRARA, LUIGI, El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, pág. 43 y sigs., y FLUME, WERNER, El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pág. 23 y sigs.
(30) Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. La responsabilidad civil médica, Segunda edición, op.cit, p. 199, y. s.s. En este sentido, como bien lo realza el doctrinante italiano GIOVANNI GIACOBBE, ―…la prestación de una obra intelectual debe ser encuadrada y calificada según los principios generales que regulan la relación contractual. ―Professioni Intelecttuali, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVI, Guiffré, Milán.
(31) Acerca de esta evolución, véase a los autores ATAZ LÓPEZ, JOAQUÍN, Los médicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 121 y sigs.; VALLEJO GARCÍA, FELIPE, ―La responsabilidad civil médica, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nº 300 y 301, Bogotá, 1993, pág. 58, quien elocuentemente afirma que, ―En materia de responsabilidad civil médica interesa de manera especial el estudio de la responsabilidad contractual, que es la predominante y está colocada en el centro de la revolución jurisprudencial del momento. Cfr. HALPERIN, ISAAC, ―La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, en La Ley, 1127, Buenos Aires, pág. 218 y sigs., y LALOU, HENRI, La responsabilité civile, Dalloz, París, 1932, pág. 238 y sigs.
(32) El profesor argentino, Ricardo Luís Lorenzetti sostiene que, en la actualidad, uno de los fenómenos que caracteriza la medicina es el de la “… contractualización, en el sentido de que la autonomía creciente del paciente obliga a una negociación sobre las condiciones del tratamiento, que antes no existía (…) la repercusión de este fenómeno ha sido notable, y hoy la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que entre el médico y el paciente se genera un contrato, si bien no hay unanimidad respecto de su singularidad. A nuestro parecer, no hay dudas de que en general, se celebra entre el médico y su paciente un contrato y de que, en consecuencia, la responsabilidad emergente será de esa índole…También la jurisprudencia ha adoptado esta idea con amplitud. Se ha dicho que ‗hay contrato sin que obste a ello el hecho de que el paciente no haya contratado directamente los servicios, ni que éstos fueren gratuitos‘”. Responsabilidad civil de los médicos. Editora Jurídica Grijley. Perú. 2005. p.18; Cfr. CNCiv. Sala A. Martínez v. Cemic. En: JA 28-11-79.
Es de señalar, por su importancia, que incluso autores que no creen ―…en la realidad de la responsabilidad contractual, como el profesor Le Tourneau, como ya lo anotamos, expresan que, pese a ello, ―…no es totalmente inconveniente admitir la existencia, por regla general, de un contrato entre el médico y su paciente. Philippe Le Tourneau, La responsabilidad médica en el derecho francés actual, en Tratado de la responsabilidad médica, Legis UBIJUS, Buenos Aires, p. 414.
(33) LÓPEZ MESA, Marcelo J. Op. Cit., p.19. Cfr. Mario Fernando Parra Guzmán, autor que correctamente expresa que ―Al mencionar la responsabilidad extracontractual del profesional de la medicina parecería que todo el ámbito de su responsabilidad se regula por el contrato; en efecto, casi siempre, la atención que brinda un profesional de la medicina se regula por el contrato celebrado con su paciente. No obstante, hay algunas situaciones en las cuales el vínculo entre el paciente y el galeno es extracontractual.
(34) Eugenio Llamas Pombo. La responsabilidad civil del médico: Aspectos tradicionales y modernos, op.cit, p.p. 96 y 97.
(35) Esclarecedor y autorizado es el análisis del Dr. Pedro Munar Cadena, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el cual ―…los hitos que deslindan una y otra clase de responsabilidad [contractual y extracontractual] se desdibujan para comprender dentro de la responsabilidad contractual hipótesis que en la aplicación de los rígidos principios y conceptos del pasado no cabrían allí, a la vez que fenómenos que hasta hace poco se consideraban propios de la responsabilidad extracontractual han migrado alcanzando afectar a la responsabilidad contractual…., tal y como se reconoció por la Corte Suprema en Sentencia del 11 de septiembre de 2002, la que examinaremos ulteriormente. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomás y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, p. 312.
(36) Marcelo López Mesa asevera que ―normalmente el médico no atiende espontáneamente a un paciente desmayado en la calle; esta es una situación excepcional. Lo corriente es que entre el médico y el paciente se celebre formal o informalmente y muchas veces en forma verbal, un contrato de asistencia médica. En un fallo se declaró que en la mayoría de los problemas relacionados con la intervención médica, se configura una relación contractual; las excepciones que podrían darse quedarían limitadas casi exclusivamente a aquellos casos en que el paciente no pudiera dar su consentimiento para la intervención profesional, sea directamente por sí o mediante un tercero que lo hiciese por él; o incluso cuando esa intervención se hiciere en contra de la voluntad del asistido y por obligación legal del médico.― Op. Cit., p.19.
(37) Cfr. TOBÍAS, JOSÉ W. ―En torno a la responsabilidad civil de los médicos-, en ED, Buenos Aires, 1984, pág. 833; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 450; PAILLAS, ENRIQUE, Responsabilidad médica, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago, 1999, pág. 27; SOLA RECHE, ESTEBAN; HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ ULISES y ROMEO CASABONA, CARLOS M., ―La responsabilidad profesional del médico español, en Responsabilidad de los profesionales, Madrid, pág. 112; LÓPEZ OLACINEGUI, DIEGO, el que afirma, refutando a los expositores de la idea contraria, que ―Si los inconscientes pueden celebrar contratos, yo volveré a estudiar derecho de nuevo. ―Naturaleza jurídica de la relación médicopaciente, en Derecho médico, I Simposio Iberoamericano, Montevideo, 2001, pág. 219; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad civil de los profesionales, Astrea, 1978, pág. 76; PENNEAU, JEAN, quien agrega, además, que tampoco se estará frente a la regla general, esto es la responsabilidad contractual, ―… en el caso de un contrato nulo por ilicitud del objeto…. La Responsabilité Médicale, Sirey, París, 1977, pág. 26, y CARRILLO, JESÚS MARÍA, Responsabilidad médica, op. cit., pág. 57 y JORDANO FRAGA, FRANCISCO, ―Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico, en Revista general de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1985, pág. 33. En contra, el profesor colombiano JORGE SANTOS BALLESTEROS, distinguido estudioso que puntualiza que en el evento descrito, ―…existiría un vínculo jurídico previo, lo que permitiría afirmar la existencia de una responsabilidad civil contractual, puesto que ―…si el paciente se encontraba en estado inconsciente al momento de la intervención médica y ésta se produjo a instancias de un tercero, también es evidente la existencia del vínculo jurídico constituido en este caso por una gestión de negocios…. ―La responsabilidad civil de los médicos y de los establecimientos clínicos, en Revista Vniversitas, nº 70, Bogotá, 1984. Sobre este tema de la gestión de negocios ajenos, concretamente de su admisibilidad o inadmisibilidad en el campo de la medicina, una sección especial le destinaremos en el próximo capítulo. Desde esta perspectiva, no resulta de recibo el criterio adoptado por el legislador colombiano, concretamente en desarrollo de lo plasmado por el artículo 5º de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), según el cual ―La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos: …2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.
(38) Alberto Bueres. Responsabilidad civil de los médicos, op cit., pág. 165.
En el mencionado y reciente fallo del 8 de agosto de 2011, al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia que, ―Aunque existen algunos eventos en los que no hay consenso sobre la naturaleza de la acción, como acontece con las relativas a la atención del paciente en los que éste no puede prestar su consentimiento, ni puede hacerlo en su nombre o por su cuenta un tercero (como acontece en graves casos de emergencia), o en aquellos en los que el daño se produce en las etapas previas a la celebración del contrato, o en los que el perjuicio es ocasionado en materia ajena a la que es objeto del negocio, casos estos en los que la doctrina discute en torno a si la responsabilidad es extracontractual o contractual, lo cierto es que, no obstante la controversia que tales elucidaciones puedan suscitar, respecto de las cuales la Sala no entra a sentar posición alguna por no ser esta la oportunidad, una de las hipótesis que menos apuros genera es la concerniente con el daño que terceros ajenos al contrato puedan sufrir por el quehacer médico, evento que la jurisprudencia de la Corte ha calificado sin titubeos como de responsabilidad extracontractual.
(39) De presentarse estas hipótesis María del Carmen García Garnica resalta que no puede olvidarse que, en todo caso, el médico al prestar sus servicios ―no es un profano sino un profesional en la medicina quien atiende a una persona, dada su cualificación profesional, y a pesar de que no medie contrato entre él y el paciente, surgen para él ciertas obligaciones que van más allá del genérico neminem laedere. De modo que el facultativo no estará obligado por un mero deber de no irrogar daños a terceros, sino que además deberá observar la lex artis ad hoc en el tratamiento del paciente, sin incurrir en impericia o negligencia.”. La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas. Thomson-Aranzadi. Elcano (Navarra). 2006. P. 204.
(40) En relación con el referido debate el Dr. Marcelo J. López Mesa concluye afirmando que ―…la doctrina mayoritaria ha venido sosteniendo que la responsabilidad civil del médico tendrá una naturaleza –por lo general- contractual, en razón de mediar habitualmente un previo contrato de prestación de servicio médico-asistencial entre el facultativo y el paciente. Similar criterio contractualista es también pacífico en jurisprudencia. Op. Cit., p.20.
(41) Alberto Bueres. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., pp.103-105.
(42) Así lo observa hoy por hoy el profesor Alberto Bueres al indicar que ―No hace mucho tiempo se afirmó que el planteamiento de la naturaleza del acto médico como génesis contractual estaría experimentando una profunda crisis, a raíz de la toma de conciencia de que existe una categoría de prerrogativas jurídicas, cada dia más trascendente, conformada por ―los derechos del enfermo. Responsabilidad civil de los médicos. Hammurabi. Buenos Aires. 2006. pág. 64.
(43) C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Français, t. IV, Paris, 1871, pág. 314.
(44) Citado por FERNÁNDEZ HIERRO, JOSÉ MANUEL, Sistema de responsabilidad médica, op. cit., pág. 15.
(45) Citados por ACUÑA ANZORENA, ARTURO, ―Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1976, págs. 202 y 203. En contra de esta posición, inclusive desde las postrimerías del siglo XIX, el profesor de la Universidad de Turín, CHIRONI, G.P., La culpa en el derecho civil moderno, Reus, t. I, Madrid, 1978, pág. 151.
(46) La Dra. Mónica Lucía Fernández memora que ―… En lo relativo al ámbito civil, desde la entrada en vigor del Code Civil de 1804 y hasta el año 1936, el sistema francés se caracterizó por ubicar dentro del ámbito extracontractual el fundamento de la responsabilidad médica, no obstante las fuertes oposiciones de una parte del gremio médico que deseaba limitar esta responsabilidad a su mínima expresión. Para esa época, el criterio extracontractual reinante se fundamentaba en que el carácter intelectual de dicha actividad se oponía a que existiera un contrato entre el médico y su paciente; y, en que de existir un tal contrato, este estaría afectado de nulidad por recaer sobre derechos de la personalidad. En razón a una evolución casi unánime de la doctrina que criticaba duramente este fundamento de la responsabilidad de los médicos, la Corte de Casación a través del famoso fallo Mercier de 20 de mayo de 1936 abandonó el fundamento extracontractual, otorgó a esta responsabilidad un fundamento contractual y no introdujo ninguna distinción según la naturaleza del acto médico realizado, pues exigió la culpa como requisito para establecer la responsabilidad del médico en todos los casos. A partir de ese momento, como es bien conocido, adoptando la naturaleza contractual de la responsabilidad como principio o regla general, la Casación hizo la primera aplicación jurisprudencial de la célebre distinción desarrollada por Demogue, según la cual, la obligación nacida del médico se considera de medios y no de resultados …. La responsabilidad médica. Problemas actuales. Ibáñez. Bogotá. 2008. pp.41-43. Cfr. JORDANO FRAGA, Francisco. Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico, en Revista de Legislación y jurisprudencia. Madrid. 1985.
(47) Fallos precedentes, como se indicó, habían proclamado una solución divergente. Es así como en sentencia del 17 de octubre de 1930, la misma corporación judicial, había señalado que en tratándose de la responsabilidad médica, “…se está siempre en el terreno de la culpa sub lege Aquilia, de manera que donde no se descubra que en alguna se incurrió por leve que fuera, no cabe exigir reparación.
(48) Santos Ballesteros, Jorge. La responsabilidad civil médica en el Derecho Colombiano, en Tratado de responsabilidad médica. Legis y Editorial UBIJUS. Buenos Aires. 2007. p. 507-508.
(49) Como bien lo explicita el profesor I., HALPERIN, —siguiendo en el punto a CHIRONI—, ―…si el profesional tiene derecho a cobrar sus honorarios en virtud del contrato de locación de servicios ¿no es lógico que el derecho del enfermo a los daños por mala ejecución de ese contrato surja de la misma relación? Una disminución entre los derechos resultaría arbitraria. La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, La Ley, Bueno Aires, 1-127, pág. 218. Criterio algo similar, aunque desde un ángulo diverso, expresa el doctrinante español JOSÉ CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, según el cual: ―Decir, en definitiva, que la relación médico-paciente no tiene poso contractual, sería tanto como prohibir la contratación entre el profesional y el paciente y privar incluso a aquél de una acción legal para reclamar el abono de sus honorarios profesionales que no le fueren debidamente satisfechos…. Derecho de daños. La responsabilidad médico sanitaria, Bosch, Barcelona, pág. 212.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de noviembre de 1986, ratificó de nuevo el mismo parecer del año 1940, ya mencionado. Por ello, señaló que ―Es verdad incuestionable que la responsabilidad de los médicos es contractual, cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes se originan en el contrato de servicios profesionales…. Cfr. Sentencia del 30 de enero de 2001.
(50) Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. La responsabilidad civil médica, Segunda edición, op.cit, p. 399 y s.s, y La Culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p.p. 312, 314, 396 y 397.
(51) Giovana Visintini. Tratado de la responsabilidad civil, T.I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 280 y 281.
(52) Sobre el particular la Dra. Clara Asúa González sostiene que ―la determinación de cuando y respecto de quién existe la aludida relación obligatoria es algo que se habrá de realizar a la vista del caso concreto. Si una persona contrata con el titular de un centro hospitalario, la eventual reclamación contra el mismo podría ser contractual, pero tendría obviamente que ser extracontractual la que se dirigiera contra el profesional sanitario al servicio del centro y causante del daño. Si por el contrario se contrata con el médico que conduce al paciente a una clínica, la fundamentación de la demanda contra el médico causante del daño podría ser contractual mientras que, si procediera, tendría que ser extracontractual la reclamación contra la clínica”. ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil medica, en Tratado de responsabilidad civil. Aranzandi. Navarra.2006. p. 1163. Adicionalmente Joaquín Ataz López, en su obra ―Los médicos y la responsabilidad civil, analiza como supuesto generador de responsabilidad civil extracontractual ―aquellos casos en que el médico ha concluido contrato con un tercero por el que se obliga a prestar sus servicios a los pacientes que éste le indique…”. Op. Cit., p. 222.
(53) El problema es descrito con elocuencia por el profesor Alberto Bueres, quien expone que ―… si se considera que la responsabilidad de las clínicas por el obrar de los
médicos es indirecta o refleja (…), es indudable que la responsabilidad del galeno frente al enfermo sería extracontractual, con independencia de que el vínculo que enlace a este último con el ente sanitario reconozca su fuente en un contrato o de que se trate de una relación jurídica extraña al marco convencional. A menos que el facultativo contratara directamente con el paciente, supuesto en que aquel respondería autónomamente por el incumplimiento del negocio, sin defecto de la obligación indemnizatoria que pudiera pesar sobre la clínica según la índole de las relaciones jurídicas vinculantes y la extensión de los deberes asumidos por dicha institución …” BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., pp.285-286. Como bien lo anota el citado profesor, la respuesta que aparentemente se debería dar al cuestionamiento en comento, es que la responsabilidad del galeno, cuando el contrato ha sido celebrado con la entidad médica, es de naturaleza extracontractual; sin embargo, dicha respuesta admite múltiples reparos que han conducido a soluciones disímiles, tal y como a continuación se mostrará.
(54) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Exp.6430. Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Legis. Medellín. 2007. pp.117 y ss.
Ello igualmente ha sido objeto de reflexión por parte del Dr. Hernán Darío Velásquez Gómez, quien explica que “… puede ocurrir que quien realiza directamente la prestación no ha celebrado el contrato con el acreedor, pero debido a sus vínculos con el deudor –que pueden ser de distinta índole-, ejecuta la prestación. Así sucede de ordinario cuando ella está a cargo de un conjunto de personas: equipo médico al que se integra personal auxiliar o complementario; construcción de un edificio, etcétera. Lo usual es que el acuerdo se celebre con alguna de las personas del equipo o con una institución hospitalaria, las que, a su vez, utilizan otras personas, bien mediante contrato, bien porque dichas personas tienen como función participar en tales actividades por ser empleados subordinados de la institución o empresa. Ciertamente todos están obligados indivisiblemente en la realización de la obra, ya que no se puede escindir el trabajo so pena de que no se cumpla el fin acometido. Se presenta, entonces, una situación particular: con algunos de los integrantes existe relación contractual, con otros no, y, a pesar de ello, todos deben cumplir de manera indivisible. Esta posibilidad de relaciones con causa distinta ha sido resuelta por la Corte Suprema en el sentido de que la responsabilidad es a título contractual para todos los intervinientes en el hecho, y, además, solidaria. No puede desconocerse, no obstante los reparos teóricos, que, como lo advierte la misma Corte, la unidad de prestación, el consentimiento del acreedor para que la prestación la ejecuten también terceros, la equidad y la necesidad de proteger a la víctima, pueden justificar tal solución. La relación contractual llama‘ al tercero y lo cobija. De hecho, aunque no ha celebrado el contrato, queda adherido a él …”. Estudio sobre obligaciones. Temis. Bogotá. 2010. pp.423-424.
(55) Pedro O. Munar Cadena. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, op.cit, p. 313.
(56) Es importante acotar que, si bien es cierto que la posición que mencionamos se inclina por considerar que la responsabilidad del galeno es de naturaleza contractual, aún en aquellas hipótesis en las que el contrato, recta via, ha sido celebrado con la entidad o institución médica, esta concepción no es unánime doctrinal y jurisprudencialmente hablando. Es así como existen autores con posiciones disímiles; v.gr: “… Antonio Ramella, en la responsabilidad contractual del deudor por acto ajeno, niega la posibilidad de que el acreedor (el enfermo) pueda pretender contra el auxiliar (el médico) utilizado por el deudor (la clínica). El autor, lleva a unos límites extremos la idea de estructura de la relación obligatoria, en la que fundamenta el deber reflejo del solvens, y argumenta que éste promete una prestación siendo irrelevante la sustitución que realice recurriendo a la actividad de terceros. El comportamiento del obligado ensanchando o alargando el vínculo a través de otras persona es res inter alios acta para el acreedor de conformidad con las reglas de los artículos 503 y 1195. De donde, el tercero que ingresa en el ámbito de la prestación resultaría –en la terminología de Acchielle Giovene- un mero quid facti para dicho titular del crédito. Por tanto, de aplicarse estos principios generales al supuesto específico de análisis, la legitimación del acreedor (enfermo) sólo comprendería la posibilidad de dirigir una pretensión contra el deudor (la clínica) y, por lo mismo, aquel (el enfermo) no podría demandar al auxiliar o dependiente… Citado por BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., p.288. En fin, otros autores, como Mónica Fernández, consideran que en la hipótesis objeto de examen, el médico responde por la vía extracontractual y no por la contractual, como es la tesis mayoritaria. La responsabilidad médica. Problemas actuales. Op.Cit., pp.210-211.
(57) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad civil del médico. Astrea. Buenos Aires. 1979. pp.116-117.
(58) Sobre este particular, Vid. TRIGO REPRESAS, Félix. Responsabilidad civil de las profesiones. Astrea. Buenos Aires. 1983. pp.124 y ss.
(59) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad civil del médico. Op.Cit., p.116. El profesor Alberto Bueres hace una muy elocuente explicación de la teoría del profesor Mosset Iturraspe, frente a la cual afirma que éste último autor “… también es partícipe del concepto de estructura de la relación obligatoria para cimentar la responsabilidad indirecta de los establecimientos sanitarios, pero estima que no puede privarse de acción al paciente contra el médico que ocasionó un daño. Visto así el asunto, y sin perjuicio de la obligación contractual de la clínica, el autor descarta que el deber del médico sea aquiliano y, por consiguiente, cree que éste tiene una obligación contractual y accesoria de la del deudor (la clínica). Hay una suerte de complicidad entre ambos (solvens y auxiliar) que no puede desentrañar al acreedor (paciente) –circunstancia fundante de la construcción jurídica-. Agrega Mosset Iturraspe que la imposibilidad de aplicar la opción aquiliana –excepto en caso de delito del derecho criminal (art.1107)- es factor que contribuye al fortalecimiento del punto de vista. Va de suyo que el médico (sujeto pasivo de la acción contractual accesoria) no es cualquier tercero sino que es la persona elegida por el deudor para satisfacer la prestación; y, además, el facultativo entra en contacto con el acreedor (enfermo) y con la conformidad de éste observa el comportamiento solutorio. Las obligaciones del establecimiento de salud y del médico serían indistintas en vista de la diversidad de origen. Esta posición doctrinal, en cuanto hace hincapié en una suerte de complicidad entre deudor y auxiliar, se contacta con el pensamiento de René Demogue en derredor de las hipótesis de colusión dolosa entre el deudor y el tercero –para incumplir un contrato-, conforme al cual la responsabilidad de este tercero es contractual y accesoria. Es una responsabilidad d‘emprunt (de préstamo), calcada o dibujada sobre la responsabilidad del obligado principal …”. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., pp.288-289.
Sobre esta teoría también se pronuncian los profesores Marcelo López Mesa y Félix Trigo Represas, expresando que “… a su turno, Mosset Iturraspe, en una postura contractualista, ha sostenido que la responsabilidad in genere del auxiliar, es una responsabilidad contractual accesoria en la que incurre ‘no cualquier tercero, sino la persona elegida por el deudor para el cumplimiento, persona que entra en contacto con el acreedor y realiza con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin‘.. En el entrecruzamiento de esas dos relaciones jurídicas distintas, una entre el paciente y el establecimiento, y otra entre éste y sus ‗sustitutos‘ o ‗auxiliares‘, directos prestadores del servicio, va a aparecer así una tercera situación imbricada en aquellas entre el paciente y el médico y/o demás sustitutos y/o auxiliares, que deban cumplir la prestación asistencial …. Responsabilidad civil de los profesionales. Lexis-Nexis. Buenos Aires. 2005. pp.551-552.
(60) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Exp.6430.
(61) Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, T.I, Op.cit, p. 337.
(62) VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Op.Cit., pp.423-424.
(63) La tesis de la estipulación a favor cuenta con el beneplácito del Dr. Hernán Darío Velásquez, quien para explicar que el médico que presta el servicio a nombre de una institución médica, responde por la vía contractual, expresa que “… Tácitamente, al menos, el integrante del equipo (tercero) sabe que actúa en beneficio de otro (paciente), por lo que acepta participar en la intervención. Por lo menos, parece razonable desde una fundamentación ética…”. Estudio sobre obligaciones. Op.Cit., p.424.
(64) En relación con el derecho argentino, el Dr. Marcelo López Mesa adhiere a esta tesis, ciertamente sugestiva, al manifestar que ―… Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o privados, en lo atinente a los actos médicos, no se advierte inconveniente alguno en fundarlo normativamente, como un supuesto de contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico (promitente), el ente asistencial (estipulante) y éste último como estipulación a favor de un tercero beneficiario, o sea, el paciente (art. 504 C.C.), por sí o por sus representantes necesarios, que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento. Op. Cit., p.32.
Este mismo autor, en asocio del profesor Félix Trigo Represas, anotó en ocasión y obra diferente que ―… otra postura, hoy mayoritaria, considera que entre el establecimiento y los médicos que prestan sus servicios en el mismo, se concluye un contrato a favor de terceros indeterminados: los eventuales futuros pacientes o enfermos, y que estos últimos en cuanto ‗beneficiarios‘ de aquella estipulación y una vez aceptada la misma, tienen también una acción ‗contractual‘ directa contra el médico autor material del daño, que en ese negocio triangular reviste la condición de ‗promitente de la prestación‘ del servicio de atención de la salud, y que por lo tanto también queda obligado contractualmente al cumplimiento de la misma con relación al tercero beneficiario (paciente) … Responsabilidad civil de los profesionales. Op.Cit., p.552. Cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Op.Cit., p.517.
La jurisprudencia argentina ha adherido también a esta teoría; al respecto, Vid. CNCiv. Sala A. Costa de Starevich v. MCBA. Fallo del 5 de febrero de 1980. LL 1980-B-480; CNCiv. Sala D. Artesiano v. Policlínica Bancaria 9 de julio. Gráfico Francisco Calipo- Sentencia del 30 de septiembre de 1981. LL. 1985-C-638, Lescano de Gallo v. Sanat. Gráfico Francisco Calipo, JA 1982-1-688; Mackinson v. Wilk. Sentencia del 28 de octubre de 1982. LL. 1983-B-555. Sala E. Roque de Subiza v. Raffo. Sentencia del 2 de mayo de 1986. LL.1986-E-311; Cám. Nac. Fed. CC., Sala 1ª, G.,J.C. v. Gobierno Nacional. Fallo del 9 de octubre de 1982. Ed. 103-578. Entre otros.
(65) Alberto Bueres. Responsabilidad civil de los médicos, op.cit, p. 306 y s.s., autor que recuerda que, “… desde hace algún tiempo está cobrando cuerpo en Francia y en el derecho nacional, una teoría que contempla el punto con mejor lógica, mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art.504). Por un lado, se computa la autonomía científica que tiene el médico respecto de las autoridades del establecimiento y, por otro, la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes.
(66) OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis. Bogotá. 2005. p.36.
(67) Sobre la estipulación a favor de otro ha dicho la jurisprudencia que mediante este instrumento legal “… viene a ser posible, y en ello radica su característica tipificante más sobresaliente, que un contrato genere derechos para una persona que ni directamente, ni por procuración ha intervenido en su celebración, y que en tal sentido ha sido totalmente extraña al mismo, y aún seguirá siéndolo en lo futuro no obstante el efectivo aprovechamiento por ella de dichos derechos. Y los que genere de modo tan singular, que, en virtud del contrato que celebra con el estipulante, el promitente se obliga ante el tercero beneficiario, y éste adquiere el derecho correlativo, sin que medie acuerdo de voluntades entre ambos. Por eso, porque la declaración de voluntad del promitente, aunque admitida dentro de un acto bilateral como es el contrato que celebre con el estipulante, produce respecto del tercero beneficiario efectos por sí sola, sin apoyarse en la voluntad de ésta, se dice que el derecho que dicho tercero beneficiario adquiere es de origen unilateral …”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 1970.
(68) Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil, Imprenta Universal, 1981, pág.77. Igualmente: ACOSTA, VICENTE, De la responsabilidad civil médica, op. cit, pág. 207, doctrinante chileno que corrobora que, ―… si el tratamiento resulta perjudicial para el enfermo, éste puede demandar por perjuicios al médico por la vía contractual, aun cuando no haya sido parte en el contrato entre la institución y el profesional; TOMASELLO HART, LESLIE, El daño moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969,pág. 202; ACUÑA ANZORENA, ARTURO, ―Estudios sobre la responsabilidad civil-, en revista Jurisprudencia Argentina, nº 74, pág. 205; LLAMBÍAS, JORGE JOAQUIN, Tratado de derecho civil, Obligaciones, t. IV-B, Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 134; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 451, ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, La responsabilidad civil de hospitales y clínicas, en régimen legal de la actividad médica, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2001; MAZEUD, HENRI y LEÓN, y TUNC, ANDRÉ. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, vol. I, EJEA, Buenos Aires, 1977, pág. 188.
(69) Al decir de los profesores Ospina, “… ¿cuál es la naturaleza y cuáles los efectos del derecho crediticio que adquiere el beneficiario de la estipulación? La respuesta la da la propia ley que reconoce expresamente y reglamenta los derechos y las obligaciones condicionales, o sea, los que están sujetos a un hecho futuro e incierto, como lo es, en punto de la estipulación para otro, la aceptación por el beneficiario …” OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Op.Cit., p.373.
(70) Eugenio Llamas Pombo. Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, p. 301. Algo similar acontece en punto tocante con el seguro de la responsabilidad civil. Al respecto, validando este aserto, en ocasión anterior manifestamos que en la actualidad la víctima se ha convertido ―…en el núcleo del sistema reinante, en el centro alrededor del cual gira buena parte del derecho público y privado….La principal preocupación del legislador contemporáneo en la esfera del seguro, en síntesis, ahora no se centra privativamente en el victimario o agente del daño (asegurado), como aconteció por espacio de décadas, sino también en la víctima -o sujeto dañado-, en forma por demás realmente prevalente. Carlos Ignacio Jaramillo. Derecho de seguros, Universidad Javeriana y Temis, T.II, Bogotá, 2011, p. 316.
(71) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Exp.6430.
Tal es la franca acogida de esta posición, que la misma Corte en dicho fallo advierte que “…la solución dada al caso a partir de interpretar extensivamente el art. 2344 del C. Civil, para comprender en él la solidaridad en el marco contractual que se examina, en consideración, claro está, a las circunstancias propias del caso, no ha sido extraña a la práctica judicial foránea, particularmente la jurisprudencia chilena, donde se ha llegado a idéntico planteamiento consultando el art. 2317 del C. Civil de dicho país, igual al 2344 del C. Civil colombiano, tanto en cuanto a su contenido, como a la ubicación, para deducirle responsabilidad solidaria al médico que incurre en la “culpa directa”, como al hospital con quien se había contratado. En idéntico sentido también se verifican varias sentencias del Tribunal Supremo español (17 de octubre de 1996, 1º de marzo de 1996, entre otras), exponiendo que “…si bien el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad procede cuando la obligación expresamente la establezca, la jurisprudencia actual reiterada y muy numerosa, no exige con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al precepto citado, para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo civil 1138, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato” …”.
(72) José Fernando Ramírez G. La responsabilidad civil médica, en La responsabilidad profesional y patrimonial y el seguro de la responsabilidad civil, ACOLDESE, Bogotá, 2005, p.94.
(73) Pedro O. Munar C. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, op.cit, p.p. 312 y 313.
(74) Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2008. p. p.207-208.
(75) No en vano, el profesor Arturo Valencia Zea afirma, sobre este tema en particular, que “… el fundamento de la solidaridad se encuentra directamente en la ley y su fin no es otro sino garantizar la efectiva reparación del daño causado por varios, evitando la insolvencia de uno de ellos o la dificultad de cobrarle la parte que le corresponde pagar. Pero en las relaciones internas entre los varios autores del daño, la indemnización es divisible, ya en partes iguales, ya en partes desiguales, según haya sido la intervención de cada cual en la causación del daño. Derecho Civil. Tomo III. Temis. p.250.
Citar: elDial.com – DC1704
Tags:CIVIL, contractualización, derecho, RESPONSABILIDAD
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