-Camboriú – SC – Recanto das Águas Resort & SPA – Instituto dos Registradores do Brasil (IRIB) – 2011 – Aquisição de imóveis rurais por pessoas físicas estrangeiras.

-Cuiabá – MT – Abrageo – Shopping Pantanal – Associação Brasileira de Georreferenciamento e Geomática – 2006 –Legislação aplicada ao Georreferenciamento de imóveis rurais.

O filme Amargo Pesadelo estava sendo rodado no interior dos Estados Unidos. O diretor fez a locação de um posto de gasolina nos confins do mundo, onde aconteceria uma cena entre vários atores contracenando com o proprietário do posto onde ele também morava com sua mulher e filho (este era autista e nunca saía do terreno da casa).

Num dos cortes para refazer a cena do abastecimento, um dos atores que sendo músico, sempre andava acompanhado do seu instrumento de cordas aproveitando o intervalo da gravação e já tendo percebido a presença de um garoto que dedilhava um banjo na varanda da casa aproximou-se e começou a repetir a sequência musical do garoto.Como houve uma ‘resposta musical” por parte do garoto, o diretor captou a importância da cena e mandou filmar. O restante vocês verão no vídeo.

Atentem para alguns detalhes:
- O garoto é verdadeiramente um autista;
- ele não estava nos planos do filme;

- a alegria do pai curtindo o duelo dos banjos… dançando

- a felicidade da mãe captada numa janela da casa;

- a reação autêntica de um autista quando o ator músico quis cumprimentá-lo.

Aconteceu a cena mais marcante, que o diretor teve a felicidade de encaixar no filme.Vale a pena o duelo, a beleza do momento e, mais que tudo, a alegria do garoto. Reparem na sua expressão. No início está distante, mas à medida que toca o seu banjo, ele cresce com a música e vai se deixando levar por ela, até transformar a sua expressão num sorriso contagiante, transmitindo a todos a sua alegria. A alegria de um autista, que é resgatada por alguns momentos, graças a um violão forasteiro. O garoto brilha, cresce e exibe o sorriso preso nas dobras da sua deficiência, que a magia da música traz à superfície. Depois, ele volta para dentro de si, deixando a sua parcela de beleza eternizada “por acaso” no filme “Amargo Pesadelo” (Ano: 1972).
Podemos ver no filme a presença dos atores John Voight e Burt Reynolds.

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, nesta quinta-feira (15), a ação mais antiga que estava em tramitação na Corte, protocolada em 17 de junho de 1959. Trata-se da Ação Cível Originária (ACO) 79, em que o Tribunal convalidou a concessão do domínio de uma área de 200 mil hectares pelo Estado de Mato Grosso a 20 empresas colonizadoras.

A Corte aplicou o princípio da segurança jurídica para manter a validade da operação, em caráter excepcionalíssimo, pois reconheceu que a operação foi ilegal, por ofender o parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal (CF) de 1946, então vigente, que condicionava à prévia autorização do Senado a alienação ou concessão de terras públicas com mais de 10 mil hectares. Pelo artigo 188, parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1988, a área sujeita a prévia autorização foi reduzida para 2,5 mil hectares, porém também a Câmara, além do Senado, deve pronunciar-se.

Situação de fato
Na decisão de hoje, prevaleceu o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Embora ele concluísse pela inconstitucionalidade da alienação das terras, pela via de concessão de domínio, sem prévia autorização legislativa, ele ponderou que a situação de fato da área se tornou irreversível. Observou que, hoje, ela é ocupada por cidades, casas, estradas, propriedades rurais, indústrias, estabelecimentos comerciais e de serviços, abrigando dezenas de milhares de pessoas. Por isso, propôs a convalidação da operação, invocando o princípio da segurança jurídica, até mesmo porque as terras foram repassadas pelo estado a colonos, na presunção da boa-fé.

Na decisão ficou claro que ela não implica a legalização da posse de terras localizadas em área indígena, pois essas são de propriedade da União, nem em área de preservação ambiental. Portanto, a decisão de hoje não afeta pleitos formulados nas Ações Cíveis Originárias (ACOs) 362, 365 e 366, que envolvem terras indígenas. Esta preocupação foi manifestada pela ministra Rosa Weber, relatora da ACO 365, que, diante desse esclarecimento prestado pelo relator, ministro Cezar Peluso, acompanhou o voto dele, pela improcedência da ACO.

A ação

A ação foi ajuizada pela União contra a Empresa Colonizadora Rio Ferro Ltda., a Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e outras colonizadoras, bem como contra o Estado de Mato Grosso. Pleiteava a nulidade de contratos de concessão de terras públicas, feitos com diversas empresas de colonização, com área superior ao limite então previsto no artigo 156, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1946.

Na ação, a União se reportou ao relatório final de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Senado Federal, de 2/7/1955, destinada a apurar as alienações ou concessões de terras devolutas pelo Estado de Mato Grosso, que confirmou ter havido concessão de largas porções de terras públicas, com área superior ao limite constitucional, sem prévia autorização do Senado.

O Estado de Mato Grosso contestou as alegações. Sustentou que a cessão das terras estava inserida num projeto de colonização da área, mediante introdução de 300 famílias de pecuaristas e agricultores, além da população do núcleo, cabendo às empresas colonizadoras apenas a execução de trabalhos ou benfeitorias necessárias à vida humana e ao desenvolvimento do lugar.

No julgamento de hoje, o advogado que se manifestou em nome da Construções e Comércio Camargo Corrêa disse que não se tratava de alienação de área superior a 10 mil hectares, pois as concessões teriam sido feitas diretamente pelo governo estadual aos agricultores, e os lotes nunca teriam sido superiores a 1.000 hectares. Ainda segundo ele, as colonizadoras apenas atuaram como intermediárias, não havendo contratos de cessão de terras firmadas entre elas e os agricultores.

Extinção

Em petição datada de 1986, a própria União, autora da ACO, chegou a pedir a extinção da ação, sem julgamento, alegando não mais existirem os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido. Entretanto, em 1987, requereu a desistência do pedido de extinção do processo, em razão de “fatos supervenientes e conexão de causas”, bem como que o Estado de Mato Grosso fornecesse o nome dos adquirentes de glebas ou lotes localizados nos imóveis questionados. E, ainda em fevereiro deste ano, elaborou memorial reiterando pedido de anulação dos contratos objeto da ação.

Por seu turno, o Estado de Mato Grosso requereu a extinção do processo. Alegou impossibilidade prática de reverter a situação fundiária da área; que não foram cedidos lotes além do limite legal e, portanto, o pedido da União seria inepto, uma vez que a causa de pedir não teria relação direta com a situação dos lotes alienados.

O caso

A ocupação da área ocorreu na esteira da “Marcha para o Oeste”, desencadeada pelo então governo Getúlio Vargas para ocupar o interior do país, cuja população se concentrava, em sua maioria, próxima do litoral. As empresas colonizadoras foram contratadas pelo governo mato-grossense para ocupar a área e efetuar obras e serviços, como a construção de estradas, casas, escolas e demais estabelecimentos para servir as novas comunidades que vinham nascendo, bem como para nelas prestar serviços.

E tais obras, segundo entendimento da maioria dos ministros, não poderiam mais ser revertidas, sendo necessário aplicar o princípio da segurança jurídica para manter a paz e tranquilidade social na área.

Divergência

O ministro Ricardo Lewandowski abriu a divergência, advertindo que uma decisão pela improcedência da ação representaria a legalização de latifúndios além das dimensões permitidas.

Ele disse que a área em questão envolve 40 mil quilômetros quadrados, equivalente a duas vezes a extensão do Estado de Sergipe. Lembrou que Mato Grosso tem problemas fundiários (mais de 8 mil latifúndios ocupando 69% da área agricultável do estado), problemas ambientais e de fronteiras. O ministro fez considerações acerca da dimensão da área ilegalmente alienada, apesar da situação lá consolidada, e observou que caberia aos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul (surgido após o início deste processo) resolver a situação decorrente de uma eventual anulação dos atos de alienação.

Também os ministros Marco Aurélio e Ayres Britto divergiram da maioria. O primeiro manifestou sua estranheza por considerar que a Constituição Federal não reflete um documento rígido, mas flexível, que deva ser colocada em plano secundário ante uma situação de fato, em detrimento de princípios constitucionais.

No mesmo sentido se manifestou o ministro Ayres Britto, por considerar que a causa está “envolta em nebulosidade sobre a ambiência dessas terras públicas”, ocupadas por grandes empresas, estrangeiros e ONGs. Ele também considerou obscura a própria natureza jurídica dos atos celebrados.

O ministro Cezar Peluso observou, em resposta, que, para os latifúndios improdutivos, da mesma forma que para a área indígena, existe legislação própria de que o governo poderá valer-se em tais casos, e que a decisão de hoje não interfere neles.

Processos relacionados
ACO 79
Fonte: Site do STF

Sex, 16 de Março de 2012 11:04

Roraima e a Serra da Lua: A união indissolúvel do Brasil e as homologações das reservas

O dono de Roraima?

Guilhermina Coimbra(*)

Os brasileiros não podem aceitar que Roraima esteja em fase de extinção como entidade Estado-membro – parte federativa, do Brasil.

Como a Constituição Federal do Brasil, Artigo 60, parágrafo 4º proíbe, no artigo que trata das Emendas constitucionais, objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, estão violando e atentando contra a Constituição Federal do Brasil, através do uso indevido de homologações.

A homologação é a aprovação por autoridade administrativa ou judicial.

Tanto a homologação administrativa quanto a homologação judicial, estão vinculadas à Constituição Federal, pelo princípio da hierarquia das leis.

O poder discricionário, que é aquele poder que permite às autoridades administrativas agirem de acordo com os seus respectivos critérios de conveniência e oportunidade desde que, sem violar, sem contrariar sem confrontar e sem tentar burlar a Constituição Federal.

De um modo geral, as homologações judiciais são utilizadas em ações homologatórias de decisões, sentenças estrangeiras das quais não caibam mais recursos nos Estados de onde se originaram.

Ultimamente, as homologações judiciais estão sendo utilizadas para homologar decisões administrativas que extrapolam o poder discricionário de autoridades administrativas governamentais.

Isto é um absurdo, principalmente quando se trata de um dos elementos constitutivo do Estado (território, solo, subsolo) e da forma do Estado.

O Brasil tem a forma federativa.

A forma federativa é a melhor forma de Estado com grande base territorial, porque, cada um dos Estados-membros têm autonomia (Poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Constituição Estadual independentes entre si, porém, subordinados à Constituição Federal) mas, não têm soberania, porque, a soberania é federal, expressamente disposta na Constituição Federal.

Os EUA formaram-se como Confederação, mas mudaram quase que imediatamente para Federação, porque é a melhor forma de Estado, onde a Constituição Federal é a suprema Lei, a Lei Maior.

A União Européia é uma Confederação de Estados, porque, cada Estado Membro tem a sua autonomia e soberania asseguradas: disseram não à proposta de Constituição Única e fizeram muito bem. É a união que faz a força e no caso da Confederação Européia todos estão unidos, somente, por motivação bélica e econômica. Os interesses peculiares a cada um dos Estados Unitários (pequena base territorial) são distintos.

A mais conhecida alienação de terras em Roraima foi a “homologação” da Raposa Serra do Sol, com 1.700.000 hectares, quase do tamanho de Sergipe, referendada pelo STF.

No momento, estão tentando assinar a homologação da Reserva Indígena do Anaro, no Município de Amajari, Norte de Roraima.

A área indígena, da qual se trata, objeto de futura “homologação” tem 30.474 hectares para abrigar apenas e tão somente 54 índios wapixanas; não são 54 famílias, e sim, apenas 54 indivíduos (não interessa se são indígenas, ou, não: o que interessa é que é um absurdo total reservar apenas, para esses 54 indivíduos, a quantidade de terras que estão pretendendo reservar.

É, também, um atentado contra o Artigo 1º, Caput da Constituição Federal – que trata da união indissolúvel do Brasil.

Convém saber que esses 30.474 ha. são mais ou menos o total da área urbana de Boa Vista – RR, que tem cerca de 200.000 habitantes. São índios completamente aculturados, onde existe escola de 1º grau.

Estava em andamento secreto mais uma venda de terras brasileiras no Estado de Roraima, na Serra da Lua e suas vizinhanças. Uma ONG supostamente “ambiental” chamada ICMBIO – Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade, está fazendo o levantamento geodésico da área.

A ICMBIO é estreitamente ligada a ONG chamada ISA – Instituto Sócio-Ambiental, um dos propugnadores e ativo participante da criação do mega latifúndio ianomâmi, homologado pelo então Presidente Fernando Collor.

O projeto foi descoberto pela jornalista Andrezza Trajano, da Folha de Boa Vista (RR), página 08, edição do dia 2 de dezembro/09, mas a sua origem é de 2006.

A nova área será o Parque Nacional do Lavrado, com um tamanho inicial de “apenas” 155.000 hectares. Os trabalhos estão sob a responsabilidade da técnica ambiental Larissa Diehl, e essa área ficará fazendo parte do programa da ARPA – Áreas Protegidas da Amazônia.

Para se ter um parâmetro, são “apenas” 155.000 hectares. A área urbana da capital paulista é de mais ou menos 90.000 hectares de terras de Roraima, Estado da Federação do Brasil.

As terras cobiçadas ficam no município de Bonfim, que tem petróleo confirmado e, também por outra pura “coincidência”, fica na fronteira com a República da Guiana (ex-inglesa) e que, também por absoluta “coincidência”,  beirando a margem direita do Rio Tacutu, que tem na margem oposta e bem em frente (na Guiana), uma área também de “preservação ambiental” com mais de 400.000 hectares, a qual tem como “patrono”, nada menos que o diligente Príncipe Charles, da Inglaterra, apoiado pelo ISA-Instituto Sócio-Ambiental, sócio dos ingleses.

A homologação está prevista para o dia 30 de abril de 2010 .

São 261 famílias, perfazendo 794 pessoas muitas, tal como as da Raposa / Serra do Sol, nasceram, criaram seus filhos e vivem até hoje na região, com suas famílias! Várias das fazendas tem título definitivo e registro, datado de 1914.

A FUNAI não conseguiu reassentar todos os que foram expulsos da Raposa/ Serra do Sol, porque, as terras públicas de Roraima estão “sumindo”.

Os brasileiros não admitem ver centenas de famílias de brasileiros perambulando, fugindo pelas estradas, como os refugiados da Iugoslávia, do Afeganistão e outras tantas infelizes populações ao redor do mundo – em razão da divisão de seus territórios através de acordos de executivos ou de “homologações”.

Não há como aceitar, a luz do Direito, que ínfimas indenizações, pagas muitos anos depois e com precatórios, possam garantir o patrimônio dos prejudicados.

Apanhado de surpresa, o prefeito de Bonfim informou que a Prefeitura e os fazendeiros entrarão na Justiça contra essa decisão absurda, perpetrada contra Roraima.

A demarcação está marcada para 30 abril 2010 próximo. Um desmentido minimiza e “garante” que nada vai ser feito sem consulta prévia, em audiência pública, para que “a sociedade” manifeste-se.

Roraima tem três parques nacionais, três estações ecológicas e duas florestas nacionais, totalizando oito unidades de conservação.

Sabe-se que outras áreas já estão demarcadas, faltando apenas a assinatura da homologação. São elas: Trombetas/Mapuera, envolvendo terras do Pará e Roraima, abrigando uma mistura de ONZE etnias (!), totalizando mesmo assim, apenas 8.470 índios, sendo que a maioria está no Pará.

Essa ínfima quantidade de índios receberam nada menos que 558.502 hectares (!) quase a metade da Serra da Raposa/Serra do Sol, QUASE SEIS VEZES O TAMANHO URBANO DA CAPITAL PAULISTA PARA 8.470 ÍNDIOS, sendo que, 10% dessa área está dentro de Roraima (municípios de Caroebe e São João da Baliza). O Estado de Roraima ficará, apenas com 25% de suas terras.

Os que tentam desesperadamente, dividir o território fértil do Brasil, alienando o seu solo e subsolo – são perseverantes. Já sentiram que o Brasil não é nenhuma Iugoslávia, nenhum Afeganistão, nenhum dos Estados africanos – com todo o respeito que todos eles merecem.

Daí que inventaram o instituto da homologação para dividir o Brasil. ABIN, Polícia Federal, quebra de sigilos bancários em todos os que se propuserem a defender o constitucionalmente indefensável!

De homologação em homologação estão tentando acabar com a forma federativa do Brasil, dividindo o Brasil, vendendo terras de Estado da Federação do Brasil, passando por cima, violando, contrariando as disposições do Artigo 60, § 4º, inciso I, da Constituição Federal de 1988!

A República Federativa do Brasil, cuja união é garantida pelo artigo constitucional supra, merece respeito!

(*) Guilhermina Coimbra é professora-adjunta de Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado, Direito Internacional, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Profissional e Social, da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro-UFRRJ, Brasil, ufrrj@gov.br ; www.ufrrj.gov.br  ; Presidente do Instituto Brasileiro de Integração das Nações-IBIN, Advogada, Escritório: Rua Debret, n.23 – grupo 801-802, Castelo, Rio de Janeiro, Brasil – CEP 20030-080 – /RJ, Brasil; Mestrado em Direito e desenvolvimento/Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro/PUC/RJ, Brasil; Doutorado em Direito e Economia/UGF/Rio de Janeiro, Brasil; Membro Coordenadora da Comissão Permanente de Direito Internacional e Membro da Comissão Permanente de Direito Ambiental, ambas do Instituto dos Advogados Brasileiros/CPDI/CPDA/IAB, RJ, Brasil; Membro da International Nuclear Law Association/INLA/Bruxelas, Bélgica, E.mail: info@aidn-inla.be ;Web site: www.aidn-inla.be ; Membro do Conselho da Federação Interamericana Web Site: www.inderscience.com/papers ; E.mail: info@inderscience.com ; E.mail: coimbra@ibin.com.br. Home page: www.ibin. de Advogados desde 1997, Washington, D.C., E.mail: iaba@iaba.org ; Web site: www.iaba.org ; Membro do Conselho Editorial do International Journal of Nuclear Law, Index British Library.

 Fonte:http://niobiomineriobrasileiro.blogspot.com/2011/09/roraima-e-serra-da-lua-uniao.html

 

Mais uma pra se levar pras ruas. 

NIÓBIO

Vocês já ouviram algo a respeito ? Nióbio, o metal que só o Brasil fornece ao mundo. Uma riqueza que o povo brasileiro desconhece e tudo fazem para que isso continue assim. Como é possível o fato de o Brasil ser o único fornecedor mundial de nióbio (98% das jazidas desse metal estão aqui), sem o qual não se fabricam turbinas, naves espaciais, aviões, mísseis, centrais elétricas e super aços; e seu preço para a venda, além de muito baixo, seja fixado pela Inglaterra, que não tem nióbio algum? EUA, Europa e Japão são 100% dependentes do nióbio brasileiro. Como é possível em não havendo outro fornecedor, que nos sejam atribuídos apenas 55% dessa produção, e os 45% restantes saíndo extra-oficialmente, não sendo assim computados. Estamos perdendo cerca de 14 bilhões de dólares anuais, e vendendo o nosso nióbio na mesma proporção como se a Opep vendesse a 1 dólar o barril de petróleo. Mas petróleo existe em outras fontes, e o nióbio só no Brasil; podendo ser uma outra moeda nossa. Não é um descalabro alarmante? O publicitário Marcos Valério, na CPI dos Correios, revelou na TV para todo o Brasil, dizendo: “O dinheiro do mensalão não é nada, o grosso do dinheiro vem do contrabando do nióbio”. E ainda: “O ministro José Dirceu estava negociando com bancos, uma mina de nióbio na Amazônia”. Ninguém teve coragem de investigar… Ou estarão todos ganhando com isso? Acredite que sim!!! Soma-se a esse fato o que foi publicado na Folha de S. Paulo em 2002: “Lula ficou hospedado na casa do dono da CMN (produtora de nióbio) em Araxá-MG, cuja ONG financiou o programa Fome Zero”. As maiores jazidas mundiais de nióbio estão em Roraima e Amazonas (São Gabriel da Cachoeira e Raposa – Serra do Sol), sendo esse o real motivo da demarcação contínua da reserva, sem a presença do povo brasileiro não-índio para a total liberdade das ONGs internacionais e mineradoras estrangeiras. Há fortes indícios que a própria Funai esteja envolvida no contrabando do nióbio, usando índios para envio do minério à Guiana Inglesa, e dali aos EUA e Europa. A maior reserva de nióbio do mundo, a do Morro dos Seis Lagos, em São Gabriel da Cachoeira (AM), é conhecida desde os anos 80, mas o governo federal nunca a explorou oficialmente, deixando assim o contrabando fluir livremente, num acordo entre a presidência da República e os países consumidores, oficializando assim o roubo de divisas do Brasil. Todos viram recentemente Lula em foto oficial, assentado em destaque, ao lado da rainha da Inglaterra. Nação que é a mais beneficiada com a demarcação em Roraima, e a maior intermediária na venda do nióbio brasileiro ao mundo todo. Pelo visto, sua alteza real Elizabeth II demonstra total gratidão para com nossos “traíras” a serviço da Coroa Britânica. Mas, no andar dessa carruagem, esse escândalo está por pouco para estourar, afinal, o segredo sobre o nióbio como moeda de troca, não está resistindo às pressões da mídia esclarecida e patriótica. Cadê a OAB, o MFP, o Congresso Nacional ??? Os bandidos são mais honestos.

O nióbio apresenta numerosas aplicações.
É usado em alguns aços inoxidáveis e em outras ligas de metais não ferrosos.
Estas ligas devido à resistência são geralmente usadas para a fabricação de tubos transportadores deágua e petróleo a longas distâncias.

• Usado em indústrias nucleares devido a sua baixa captura de nêutrons termais.
• Usado em soldas elétricas.
• Devido a sua coloração é utilizado, geralmente na forma de liga metálica, para a produção de jóiascomo, por exemplo, os piercings.
• Quantidades apreciáveis de nióbio são utilizados em superligas para fabricação de componentes de motores de jatos, subconjuntos de foguetes, ou seja, equipamentos que necessitem altas resistências a combustão.
• Pesquisas avançadas com este metal foram utilizadas no programa Gemini.
• O nióbio está sendo avaliado como uma alternativa ao tântalo para a utilização em capacitores.

O nióbio se converte num supercondutor quando reduzido a temperaturas criogênicas.
Na pressão atmosférica, tem a mais alta temperatura crítica entre os elementos supercondutores, 9,3 K.
Além disso, é um dos três elementos supercondutores que são do tipo II   ( os outros são o vanádio e otecnécio ), significando que continuam sendo supercondutores quando submetidos a elevados campos magnéticos.

http://www.tribunadaimprensa.com.br/?p=17578

URGENTE!

Muitos que receberão este e-mail simplesmente dirão;”o que eu tenho a ver com Nióbio?”e esquecem de ver o LADO PODRE desta questão: gente do Governo envolvida com desvios desse mineral e “levando por fora”.
Gente graúda, lá da “cabeceira” do Governo federal e órgãos como a FUNAI.

Leia e repasse, vamos tentar acabar com mais essa fonte de roubalheira.

Por Federico Guillermo Lucchini (*)

Se trata de un impuesto de muy larga data en nuestro país, habiendo sido aplicado en períodos coloniales, encontramos sus primeros antecedentes en la Real Cédula del año 1.803, por mandato del Virrey Del Pino, subsistiendo aún luego de 1.810.

Este tributo ha sido creado tanto por ley nacional como provincial, siendo indiscutible que por su carácter de impuesto indirecto, tanto la Nación como las Provincias están facultadas para aplicarlo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 4º, 17, 75 inc. 2º y 121 de la Constitución Nacional.

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, encuentra sus primeros antecedentes legislativos en las leyes Nº 4.190, Nº 4.350, y Nº 5.125. La primera de ellas, aplicaba a partir del 1º de enero de 1.934 un impuesto a todo acto realizado judicialmente o por instrumento público, que exteriorice la transmisión gratuita de bienes por causa de muerte, anticipo de herencia o donación de bienes de cualquier naturaleza, existentes en el territorio de la Provincia o dentro de su jurisdicción, cualquiera hubiera sido la fecha de muerte del causante.

Resultaba un gravamen del tipo progresivo al capital, cuya alícuota variaba del 1,25% al 33% del valor del patrimonio transmitido, en función de la base imponible y del grado de parentesco, de manera tal que a medida que aumentaba la distancia genealógica y la base imponible, más gravoso resultaba el impuesto.

El criterio tenido en cuenta por el legislador para determinar las alícuotas, ha sido no gravar tan fuertemente a aquellos familiares directos, como podría ser el caso del cónyuge supérstite o los hijos del fallecido, quienes probablemente se encontraren de hecho en posesión de los bienes transmitidos, y para ellos el fallecimiento del causante no refleje un aumento en su capacidad contributiva, sino que muy por el contrario, vieran la misma disminuida en función de haber extinguido la fuente familiar de ingresos.

Lo recaudado por el impuesto era destinado a financiar la educación, siendo la Dirección Nacional de Escuelas quien recibía directamente esos fondos.

La ley 4.350, que entró en vigencia poco tiempo después, en enero de 1.936, trajo algunas modificaciones al gravamen, pero sin que el mismo sufriera cambios significativos. Entre otras cosas, estableció un recargo del 50 por ciento del impuesto, cuando el heredero, legatario o donatario estuviere domiciliado en el extranjero al momento del fallecimiento del causante o de la realización de la donación.

En el ámbito Nacional, el impuesto a la transmisión gratuita de bienes fue creado en el año 1911 por la ley 8.890, y reemplazado en 1.923 mediante la ley 11.287. Fue derogado por el artículo 7º del decreto-ley 20046/1972, siendo reestablecido a partir del 1º de enero de 1.974 por la ley 20.632, que lo denominó “impuesto al enriquecimiento patrimonial a título gratuito”. Este impuesto fue derogado por la ley 21.282 de impuesto al patrimonio neto, con retroactividad al 1º de enero de 1.974 para las transmisiones mortis causa.

En el año 1.951, se estableció el impuesto sustitutivo del gravamen a la transmisión gratuita de bienes, mediante la ley 14.060, con el objeto de combatir la evasión a este impuesto ocasionadas por el régimen de anonimato de las acciones de la ley 13.925, dado que los posibles causantes convertían su patrimonio en accionario, y como tal el mismo no integraba el activo de la herencia.

El impuesto sustitutivo se mantuvo, con modificaciones, hasta el año 1.972, alcanzando a las sociedades de capital en el orden nacional, y en la Capital Federal , a las sociedades y comerciantes matriculados, siendo optativo para las personas físicas.

En el año 1.974, la ley 20.269 estableció el impuesto sobre los capitales y patrimonios, que reunió al ex impuesto sustitutivo y al patrimonio neto, a los cuales derogó. Posteriormente, la ley 23.760 derogó el impuesto sobre el patrimonio neto a partir del 31 de diciembre del año 1.990, y el impuesto a los capitales para los ejercicios iniciados a partir del 1º de enero de 1.990, y estableció el impuesto a los activos. Luego, la ley 23.966 creó el impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico, que la ley 24.468 denominó impuesto sobre los bienes personales.

Nuestro máximo Tribunal ha entendido que resulta constitucional el impuesto sucesorio, sin perjuicio de declarar que en determinadas circunstancias resultaba violatorio de principios amparados en la Constitución Nacional.

En un interesante precedente que data del año 1.908, donde se planteó la confiscatoriedad del impuesto sucesorio que alcanzaba el 50% del patrimonio transmitido mortis causa, se dijo que el mismo constituía una verdadera exacción, restringiendo en condiciones excesivas los derechos de propiedad y de testar, consagrados en los artículos 17 y 20 de la Constitución a favor de los ciudadanos y extranjeros, toda vez que alcanzaba una parte substancial de la propiedad o la renta de varios años de capital gravado, y por estos argumentos se invalidó el tributo (“Rosa Melo de Cané, (elDial.com – AA6E53) su testamentaria”, CSJN 16/12/1911).

En el año 1.940, la Corte Suprema se pronunció en la causa “Bunge, Julio Carlos” (elDial.com – AA6E73) en torno al impuesto a la transmisión gratuita de bienes, declarando por mayoría la inconstitucional el gravamen que en el caso llegaba al 50% del haber hereditario, por aplicación del adicional establecido por el artículo 30º de la ley 11.287, teniendo en cuenta que el causante estaba domiciliado en el extranjero.

El Tribunal entendió que el impuesto pretendido por el fisco resultaba violatorio de los artículos 17 y 20 de la Constitución Nacional , en la medida en que implicaban un avasallamiento al derecho de propiedad, y reconociendo que el mismo amparaba también al residente extranjero.

En la misma causa, el voto minoritario del Dr. Sagarna consideró que las garantías contenidas en la Constitución Nacional en virtud de las cuales se fundaba la sentencia, no eran aplicables a los residentes en el extranjero, por el solo hecho de no habitar en el país.

También se sostuvo, en un fallo contradictorio y carente de fundamentos sólidos, que resultaba válido un impuesto sucesorio del 50% del valor de los bienes transmitidos, si el sucesor contribuyente residía fuera del país, remitiendo a otra sentencia de la Corte donde se declaraba constitucional un impuesto territorial que absorba hasta el 50% de la productividad del inmueble afectado (“Shepherd, Eduardo Alfredo” (elDial.com – AA6E79) CSJN 22/12/1948).

De esta manera se evidenciaba el cambio jurisprudencial en la doctrina de la Corte , que venía sosteniendo la inconstitucionalidad del tributo en la medida en que la alícuota alcanzara el 50% del monto del haber transmitido. Por suerte, esta doctrina no prevaleció en el tiempo, siendo modificada en torno al quantum de la alícuota considerada admisible. Al respecto, entendemos que poco importa la consideración subjetiva sobre el domicilio del contribuyente para la declaración de constitucionalidad o no de un impuesto, dado que el mismo debe valorarse objetivamente, y si la alícuota resulta inconstitucional por confiscatoria, lo será tanto para quien reside en el exterior como para quien reside en el país. No debemos olvidar que tanto uno como otro resultan contribuyentes sometidos al imperum del mismo Estado.

En la causa “Ocampo, Carlos Vicente” (CSJN 2/03/1956) (elDial.com – AA6E38) el Máximo Tribunal reiteró que el recargo impositivo al contribuyente domiciliado en el extranjero es constitucionalmente válido, y no contraría el principio de igualdad, pero destacó que el recargo no puede ser ilimitado, ni llegar al aniquilamiento de la transmisión hereditaria, y redujo el monto del impuesto a abonar por el heredero, al 33% del valor de los bienes recibidos en herencia.

Es particularmente interesante destacar que en aquella causa, por aplicación de la alícuota del tributo con más el adicional por residencia en el extranjero previsto por la norma, el apelante debía abonar al fisco en concepto del impuesto a la transmisión gratuita de bienes el 58,8 % del valor de los bienes heredados, lo cual, sin perjuicio de haber sido declarado inconstitucional, resultaba un absurdo.

Nuevamente la Corte se refirió al recargo por ausentismo en el impuesto sucesorio en la causa “Synge Kathleen Francés Anne s/ Testamentaria” (CSJN 21/09/1956) (elDial.com – AA6E33) donde reiteró lo expuesto en los autos sucesorios “Ocampo, Carlos Vicente”, en el sentido que aún tratándose de heredero ausente, el impuesto a la transmisión gratuita de bienes no podía superar el 33% del haber transmitido, puesto que lo contrario significaría hacer ilusorio el derecho hereditario que la ley común asegura por igual a NACIONALES y extranjeros, configurando una exacción confiscatoria contraria al artículo 17 de la Constitución Nacional.

Podemos ver en los precedentes citados, que la CSJN ha mantenido un criterio jurisprudencial claro en relación al impuesto a la transmisión gratuita de bienes, declarando –con algunas excepciones- la inconstitucionalidad del tributo en la medida en que supere el 33% del monto del haber hereditario transmitido, por resultar confiscatorio.

Como lo señala Spisso, no se trata de un impuesto que recae sobre el patrimonio o capital del heredero, sino que grava una ganancia recibida por este (Conf. Spisso, Rodolfo R., “Derecho Constitucional Tributario” editorial Lexis Nexis, pag. 411), razón por la cual no puede inferirse de la doctrina del máximo Tribunal que se haya declarado válido un tributo que absorba el 33% del capital del contribuyente, lo que equivaldría, en caso de ser anual, a la socialización de la economía en solo tres años.

(*) Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la UBA, orientación en Derecho Tributario, Procurador (UBA), Bachiller Universitario en Derecho (UBA)
Actividad docentes: Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho – Profesor Adjunto (int.) de la materia “Finanzas Públicas y derecho tributario; “Universidad Argentina de la Empresa (UADE) – Facultad de Derecho – Derecho Tributario- Profesor adjunto; Procuración del Tesoro de la Nación – Profesor invitado en la materia “Ilícitos Tributarios” del posgrado en Derecho Tributario de la Escuela de Abogados del Estado- Junio de 2010.
Autor de “El Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas” publicado en el libro “REGIMEN TRIBUTARIO ARGENTINO”, Editorial Abeledo Perrot, 2010

Citar: elDial.com – DC16E3

Publicado el 05/10/2011

Copyright 2011 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Uma aula de geografia Brasileira,  trecho extraído do livro didático Norte-Americano “INTRODUÇÃO À GEOGRAFIA” do autor David Norman, utilizado na JUNIOR HIGHSCHOOL. 

Download do Artigo Aqui. Por: Celso Santos - Editora Abril S/A 

Um grupo de discussão na internet localizou dezessete erros no inglês, algo inadmissível num livro didático. A obra, An Introduction to Geography, de um tal David Norman, nunca apareceu, embora tenha sido feito um rastreamento exaustivo nos Estados Unidos.

A maioria dos que enviaram cópia desse e-mail a amigos o fez, claro, sem más intenções. Eles viram o mapa, ficaram irritados e, antes que pudessem refletir e concluir que se tratava obviamente de um absurdo, repassaram a mensagem e esqueceram o assunto.

Fonte:Veja - 13 fev. 2002

Também pode ser visto aqui.

Atenção, Forças Armadas: Corram para Roraima e Aumentem os Efetivos Militares, Já!

“Ao contrário do que os brasileiros pensam, a Amazônia não é deles, mas de todos nós“. ( Al Gore, Vice-presidente dos Estados Unidos, 1989);

“O Brasil precisa aceitar uma soberania relativa sobre a Amazônia“ (François Miterrand, 1989, então presidente da França)

“A Amazônia é um patrimônio da humanidade. A posse dessa imensa área pelos países mencionados (Brasil, Venezuela, Colômbia, Peru e Equador) é meramente circunstancial “ ( Conselho Mundial de Igrejas Cristãs, Genebra, 1992))

“Há que ser seriamente organizada a defesa nacional, pois ‘não se pode ser pacífico sem ser forte‘ ”(Barão do Rio Branco, perspicaz diplomata brasileiro, patrono do Instituto Rio Branco )

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Notas do autor: 1 – A matéria a ser exposta abaixo é polêmica, controversa e relacionada a questões cruciais de segurança nacional. Portanto, tem um caráter apenas opinativo, sob a visão particular do autor, que tanto poderá estar correta, como equivocada. O material em que está embasada, foi fruto de pesquisas e cruzamento de informações de diversas fontes e literaturas virtuais e não virtuais, existentes sobre o assunto e também de dados que nos foram enviados por alguns dos leitores e colaboradores do DDD.

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Este artigo tenta mostrar, da forma mais convincente possível, as verdades que se escondem por trás do grande interesse na demarcação “contínua” da reserva indígena Raposa Serra do Sol e alertar sobre erros cometidos no passado, quando da demarcação de outras reservas da região amazônica, inclusive no próprio Estado de Roraima, como foi o caso da reserva Ianomâmi, ou “Terras Indígenas Ianomâmi” (nome oficial), um desastroso equívoco do Governo Collor, que está prestes a se repetir quando o Superior Tribunal Federal julgar, em definitivo, a legalidade da demarcação contínua da reserva Raposa Serra do Sol. Para o desespero de todos nós, parece que mais um erro semelhante será cometido, pois 8 ministros já se declararam favoráveis à demarcação contínua.

Que fique claro, antes, que não somos contrários a que reservas indígenas sejam demarcadas, assegurando aos nativos, em suas respectivas áreas, condições de digna sobrevivência, paz e qualidade de vida, de acordo com os seus costumes e “reais necessidades” e sem submetê-los ao aculturamento oriundo da convivência ou miscigenação com os não-índios. O que somos contra, é o engessamento, por organismos estrangeiros, da nossa autonomia de decidir o que é melhor para o país e para as nossas etnias índígenas. A aceitar a imposição do julgamento que esses organismos querem dar à questão, estaremos admitindo a nossa incompetência para gerir o problema e, quem sabe, o país. [...]

Fonte

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de agosto de 2011, hallándose reunidos los señores vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos “C., G. M. c/ S., N. E. R. s/ daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo:

I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 269/76, expresando agravios la actora en el escrito de fs. 352/56, cuyo traslado no fuera contestado por su contraria.//-

II- Antecedentes.-

G. M. C. promovió la presente demanda con motivo de los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia del incumplimiento incurrido por la escribana N. E. R. S., al no () inscribir en tiempo oportuno (dentro de los 45 días de su celebración – conf. art. 5 de la ley 17.801)), la escritura aclaratoria N° 381, posibilitando de tal manera la traba de un embargo sobre una parte suya en el inmueble ubicado en la calle R……, sede del hogar conyugal, por deudas alimentarias de su ex cónyuge.-

Adujo que en el año 1988 contrajo matrimonio con M. A. S. M., casado en segundas nupcias, estableciendo la sede del hogar conyugal en un inmueble propiedad de la actora.-

Con posterioridad procedió a la venta de dicha finca conjuntamente con otra, también de su propiedad, adquiriendo un bien sito en la calle R……. de esta Ciudad, compraventa que se llevó a cabo con un 93% de dinero propio, procedente de la venta de los bienes mencionados y el 7% restante con dinero de carácter ganancial.-

La operación se instrumentó mediante escritura N° 251 pasada ante la escribana demandada, quien omitió consignar las proporciones en que fue adquirido el inmueble.-

Advertida del error, la accionada procedió, con fecha 14 de noviembre de 1991, a realizar una escritura aclaratoria de la anterior, N° 381, inscribiéndola recién ocho meses después de su celebración (29/7/92).-

Durante ese período, la primera esposa de su cónyuge, trabó un embargo preventivo sobre la finca por falta de pago de las cuotas alimentarias de una hija menor de su esposo, siendo anotada la medida el 19 de mayo de 1992 sobre el 50% del bien, cuando la actora en realidad es dueña del 93% de la propiedad.-

Sostuvo que tal conducta importó una grave negligencia por parte de la escribana, quien debió inscribirla dentro de los 45 días de celebración del acto, a fin de lograr la oponibilidad del instrumento frente a terceros desde dicha oportunidad.-

Agregó que la potencial ejecución del inmueble donde habitaba el matrimonio, sumió a toda su familia en una grave crisis económica y emocional, lo que obligó entre otras cosas a requerir prestamos a familiares, subsidios y planes de pago con diversos organismos;; imposibilidad de acceder a un crédito hipotecario; desavenencias éstas, que desencadenaron en el divorcio con su cónyuge y finalmente la frustración de la venta del bien, debiendo la actora devolver la seña doblada, endeudándose para cumplir con dicha obligación por la suma de $14.500.-

Reclamó: 1) “daño emergente”, compresivo de la suma que deberá abonarse en concepto de capital, intereses, costos y honorarios en los autos caratulados S. M., M. c/ G. de San M., N. B. s/ divorcio e incidente”); 2) honorarios de la escribana por las tareas que no concluyó; 3) devolución doblada de seña a la potencial compradora de la propiedad y 4) “daño moral”.-

La demandada no contestó la demanda, declarándosela rebelde a fs. 41.-

III- Sentencia.-

El Sr. juez de grado tuvo por acreditados los extremos invocados por la actora en relación a la conducta desplegada por la escribana, concluyendo que si ésta última hubiese anotado la escritura aclaratoria dentro del plazo contemplado en el art. 5 de la ley 17.801, habría impedido la toma de razón del embargo dispuesto por la deuda alimentaría del ex marido de la actora, encontrándose ésta como consecuencia de tal incumplimiento, ante el serio riesgo de ver rematada una importante porción indivisa de su propiedad.-

En su mérito, hizo lugar a la demanda condenando a N. E. R. S. a abonar a la accionante la suma de pesos diez mil ($10.000) en concepto de “daño moral” con más intereses moratorios a computarse desde el 20 de noviembre de 2001 y hasta la fecha del efectivo pago, conforme tasa pasiva.-

Admitió asimismo el daño patrimonial emergente futuro, difiriendo su cuantía para la etapa de ejecución de sentencia, a las resultas de los que acontezca en el proceso judicial tramitado por ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, en el que se dispuso el embargo sobre el inmueble implicado en la litis, con más intereses desde la fecha de subasta del bien o desde el momento en que la demandante cancele mediante depósito judicial lo adeudado por su ex cónyuge a los efectos de evitar la subasta del bien.-

Desestimó los restantes rubros reclamados.-

IV.- Agravios.-

Contra dicha decisión se alza la parte actora quien cuestiona la desestimatoria de la partida indemnizatoria reclamada en concepto de “devolución de seña doblada”; la “tasa de interés” que se ordena aplicar sobre el capital de condena, como el “punto de partida” de los réditos y por último, el monto concedido en concepto por “daño moral”.-

V.-”Devolución de la seña doblada”

El Sr. Juez de grado desestimó el presente resarcimiento con fundamento en que tal reclamo no ha sido acreditado en los términos del art. 377 del CPCC, resultando al efecto infructuosa la prueba testimonial (conf. art. 1193 del CC).-

Sostiene la recurrente sin embargo, que conforme surge del testimonio de E. P. (fs. 71) esta abonó a la actora en concepto de seña por la compra del inmueble de la calle R… …, la suma de $14.500, es decir un 10% del valor de la propiedad (valuada oportunamente en $145.000) acordando con la accionante que recién celebraría el boleto de compra- venta, una vez en orden la documentación.-

Dicha testigo acredita asimismo, que posteriormente, al advertir que el inmueble estaba embargado, desistió de la compra del mismo, requiriéndole a la vendedora que le devolviera la seña doblada conforme normativa legal aplicable, esto es la suma de $29.000.-

Coincido sin embargo con el a quo, en que la supuesta frustración de la venta del bien y devolución de la señal doblada, no ha sido acreditada en autos.-

En efecto, no se ha acompañado prueba instrumental alguna que demuestre los extremos invocados en tal sentido por la actora, cuando el reclamo se funda llamativamente en una operación de venta por una suma de $145.000; se sostiene haber recibido la cantidad de $14.500 en concepto de seña y restituido dicha suma doblada, resultando ineficaz su acreditación por testigos.-

En tal sentido cabe destacar que los contratos que tengan una forma ad-probationem determinada por la ley (caso del art. 1193 CC) no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (art. 1191 del CC) (López de Zabalía, “Teoría de los contratos”; T° 1, pág. 295).-

Conforme el art. 1193 del Código Civil los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.-

La regla se aplica a los contratos que tengan por objeto una cierta suma de dinero, consagrando la norma, una limitación muy importante, por razón del valor del objeto, de la traducción económica o dineraria de la operación jurídica (Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres-Highton; T° 3C).-

Las excepciones a la prueba del contrato formal se encuentran contenidas también en el art. 1191 del CC, siempre y cuando exista: a) un principio de prueba por escrito; b) un principio de ejecución y, c) una hipótesis de imposibilidad, siendo en tales supuestos admisibles todas los medios de prueba (art. 1190 del CC) (CNEsp. Civ. Y Com., sala I, 22/9/72, JA 1973-247; CNCiv., Sala D, 1/6/78, JA, 1979-IV, 418).-

No dándose en autos ninguno de los supuestos previstos como excepción, no resultando eficaz la prueba de testigos, es que habrá de confirmarse lo resuelto en tal sentido por el a quo.-

VIII.- Daño moral.-

El presente resarcimiento fue justipreciado en la suma de $10.000, la que es cuestionada por la actora al sostener que la misma no compensa el daño padecido como consecuencia del incumplimiento de la demandada, solicitando además sea actualizado el monto conforme parámetros económicos que menciona en los agravios.-

Respecto de este último punto, encontrándose prohibido todo tipo de actualización monetaria conf. art. 10 ° de la ley 23.928 (t.o. art. 4°, ley 25.561) no tendrá acogida lo peticionado en tal sentido. Ello, sin perjuicio de considerar la depreciación monetaria al valorar el quantum del resarcitorio, como una consecuencia intrínseca del daño (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, pág. 278, N° 616).-

Aclarado ello, cabe aplicar al supuesto de autos, lo establecido por el art. 522 del Código Civil, que además de los requisitos generales atinentes a la existencia del daño moral resarcible, presupone como específicos que haya preexistencia de una obligación válida y la inejecución de la misma, ésta para que genere consecuencia jurídicas resarcitorias, deberá ser imputable al deudor por algún factor de atribución.-

Me remito a las consideraciones que vertiera en el precedente “Quevedo c/ Chacras s/ rescisión de contrato ” de fecha 16/5/06, respecto a la interpretación armónica que cabe efectuar de los arts. 522 y 1078 del Cód Civil, debiendo complementarse recíprocamente, lo que determina la aplicación de criterios comunes a aspectos atinentes a: la legitimación para accionar; la forma de efectuar la reparación; los criterios probatorios: la transmisibilidad de la acción: la cuantificación del daño, etc.-

Ello es así porque conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica. En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico.-

La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento ya sea que ocurra en el campo de la decisión privada lícita o en el ámbito aquiliano.-

El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs del Cód. Civil).-

Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una lesión a un interés extrapatrimonial.-

El daño moral importa así “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pág. 47).-

La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio como ocurre en el daño moral.-

En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso o el incumpliendo contractual, así como las consecuencias de tipo individual o social que originaron.-

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).-

En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que “El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto”.-

En lo atinente a la prueba, si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga probatoria debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.-

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.-

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).-

Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.-

Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.-

En tal sentido, las dificultades que para la víctima de autos representan en todos los aspecto de su vida, las secuelas disvaliosas derivadas del incumplimiento contractual incurrido por la escribana, justifican ampliamente la extensión del resarcimiento en función de la reparación integral y plena.-

Con este alcance, teniendo en cuenta las condiciones personales de la damnificada, la situación vivida y demás particularidades que muestra la causa, es que considero equitativo incrementar el resarcimiento en examen a la suma de $15.000 (art. 165 del CCPC).-

VI.- Intereses.-

El a quo determinó los intereses a aplicarse sobre el capital de condena, a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina.-

En cuanto al punto de partida de los mismos, al no haber una interpelación fehaciente y eficaz con anterioridad a la promoción del litigio, lo fijó, en relación al rubro “daño moral”, a partir del 20 de noviembre de 2001, fecha en la que se notificó el traslado de la demanda.-

En cuanto al daño patrimonial, dispuso su aplicación desde la fecha de subasta del bien o desde el momento en que la demandante cancele mediante depósito judicial lo adeudado por su ex cónyuge a los efectos de evitar la subasta del bien.-

Tal decisión agravia a la actora, quien sostiene que los intereses deben computarse a la tasa activa (conf. Plenario “Samudio”[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] ), desde el momento en que se configuró el daño; en el caso, a partir del día 46 de la celebración de la escritura aclaratoria, o sea desde el 30/12/91 y hasta su efectivo pago, en razón que la mora operó de pleno derecho desde el vencimiento del plazo en el que la oponibilidad de tal escritura fuera procedente frente a terceros.-

Funda en consecuencia lo expuesto, en que se trata de una obligación de plazo esencial que no requiere interpelación para constituir en mora al deudor.-

La queja recibirá parcial acogida.-

En efecto, no obstante que el plazo es un elemento accidental de las obligaciones, esto es que puede o no existir, que es contingente-, en ciertas relaciones obligacionales es un motivo determinante para el acreedor, que el cumplimiento sea oportuno. Si el deudor no cumple en tiempo, su retardo equivale a la inejecución definitiva (conf. Alterini, Ameal. López Cabana, Ob. Cit., pág. 175).-

Es así que, luego de vencido el plazo de cumplimiento, el acreedor ya no tendrá interés alguno en el cumplimiento tardío de la obligación por cuanto la mora equivale a la inejecución.-

Se trata entonces en el caso, de un incumplimiento de una obligación de plazo esencial, al resultar determinante e indispensable para el acreedor el cumplimiento de la misma dentro del plazo previsto por el art. 5 de la ley 17.801, a fin que el documento sea oponible a terceros desde la fecha de su instrumentación.-

En tal sentido, la registración oportuna de la escritura aclaratoria, habría evitado la traba del embargo dispuesto por la falta de pago de las cuotas alimentarias de una hija menor del esposo de la actora con su ex cónyuge.-

No se requiere en consecuencia interpelación previa para constituir en mora a la escribana, ya que se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, al ser el instrumento oponible a terceros desde su celebración, sólo cuando es inscripto dentro del término impuesto por la ley.-

La mora entonces se produce en forma automática, a partir del momento en que la escribana incumplió con su obligación de inscribir la escritura en tiempo oportuno. Y es que carece de sentido la interpelación por el cumplimiento de una obligación que no es factible, en tanto la inscripción tardía, posterior a la fecha indicada, no purga las consecuencias que para el acreedor tiene el incumplimiento aludido.-

Se ha dicho así , que “en el caso, la deuda de responsabilidad-cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses-es previa con relación a la promoción de la demanda y la resolución jurisdiccional que la reconoce, aun cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa oportunidad (CNCiv. Sala H, 30/11/06, “O.M.C. c. Ciudad de Buenos Aires y otros” ).-

En definitiva, habiéndose instrumentando la aclaratoria mediante escritura confeccionada con fecha 14 de noviembre de 1991, contando la escribana con 45 días para su inscripción, a los efectos de su oponibilidad a terceros, es que los intereses deberán devengarse en relación al rubro “daño moral” desde el 30/12/91. Respecto del rubro “daño patrimonial”, se confirman las pautas establecidas por el a quo en relación al inicio del cómputo, en tanto aquel se encuentra supeditado a las resultas del proceso judicial en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Civil N°4, en el que se dispuso el embargo sobre el inmueble.-

En cuanto a la tasa de interés, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).-

En función de ello, tratándose de la aplicación de una doctrina plenaria, cuya naturaleza jurídica está determinada por la obligatoriedad que viene impuesta por el art. 303 del Código Procesal, corresponde modificar el fallo apelado, disponiéndose la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, establecida como doctrina plenaria, desde las fechas indicadas precedentemente y hasta el efectivo pago.-

IX.- Por las razones expuestas expido mi voto porque: I) se modifique la sentencia recurrida incrementándose la suma acordada por “daño moral” a la de $15.000; II) se modifique el cómputo de los intereses respecto de la tasa de interés a aplicarse sobre el capital de condena y su punto de partida conforme pautas indicadas; III) se confirme en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios; IV) se impongan las costas de Alzada en el orden causado por no haberse integrado el contradictorio.-

La Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.-

///nos Aires, agosto de 2011.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por mayoría de votos, el Tribunal decide: I) modificar la sentencia recurrida incrementándose la suma acordada por “daño moral” a la de $15.000; II) modificarla en cuanto a la tasa de interés a aplicarse sobre el capital de condena y su punto de partida conforme pautas indicadas; III) confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios; IV) imponer las costas de Alzada en el orden causado por no haberse integrado el contradictorio;; II) diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCC).-

Se deja constancia que la Dra. Díaz no firma la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).//-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Oscar J. Ameal – Lidia B. Hernandez – Camilo Almeida Pons (SEC.).

Citar: elDial.com – AA7048

Publicado el 25/10/2011

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 11 días del mes de Octubre de 2011, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO ANGEL BAGATTIN Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-113693 , en los autos: “MANGONI NOEMI MARIA C/ R. E. I. S/ COBRO SUMARIO DE SUMAS DE DINERO (EXC.ALQUI.ARREN.ETC))”.//-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 135/38 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 147/51, los que son contestados a fs. 153/56.-

II.- 1.- La sra. Noemí María Mangoni promovió demanda contra la sra. E. I. R. por cobro de la suma de $ 25.000, más daños y perjuicios, con sus intereses.-

Dijo que el día 29/06/08 entregó a la accionada la suma de $ 15.000 en concepto de “reserva de compra” de un inmueble de la ciudad de Mercedes, firmándose un documento, donde se estableció el precio total de la operación ($ 240.000), y que al suscribirse el boleto de compraventa, a los diez días, se abonarían $ 112.500, aclarándose que en caso de no presentarse el comprador a firmar este último se perdería la suma dada como “reserva”, y que si la vendedora no () lo hiciera devolvería el importe.-

Expresó que inmediatamente pidió a un escribano el diligenciamiento de los certificados pertinentes – lo que se hizo el 1/07/08 -, de los que resultó que existían diversas medidas cautelares y que sobre la propiedad pesaba una hipoteca, motivo por el cual el escribano le aconsejó que no suscribiera el boleto. Pese a ello, la vendedora insistió en firmarlo y entregó un proyecto, donde se detallaban las cautelares, que se levantarían al suscribirse la escritura traslativa de dominio.-

Manifestó que no quiso correr riesgos, dado que frente a una eventual declaración de quiebra el boleto no sería oponible a la masa de acreedores, y requirió a la accionada la devolución del importe entregado, a lo que se negó remitiéndole una carta-documento, produciéndose luego un intercambio epistolar en el que cada parte mantuvo su posición. La accionada finalmente vendió, en diciembre del mismo año, el inmueble.-

Pidió que se condenara a la devolución de los $ 10.000 y reclamó indemnización por: a) la diferencia de $ 10.000 – conforme al precio de la operación por la que finalmente se vendió – que seguramente debía pagar para comprar un inmueble similar;; b) el daño moral sufrido.-

2.- Contestó la demandada pidiendo el rechazo de la demanda, argumentando que su hermano – el martillero R. – y ella le hicieron saber a la actora, antes de firmarse la reserva, los gravámenes que pesaban sobre la propiedad, cuya cancelación se perseguía con la venta, e igualmente decidió hacer la operación.-

Así las cosas – continuó –, le hizo saber al escribano Q. designado por la actora sobre los gravámenes, luego de lo cual entrevistó a todos los acreedores para concertar su levantamiento, y posteriorimente le dejó el proyecto de boleto de compraventa que debían firmar. Pese a ello, pasados los diez días de la “reserva”, la actora no se presentó a firmar dicho instrumento (de lo que dejó constancia en acta notarial). Intentó luego convencerla de que la operación se hiciera pero se negó, motivo por el cual por carta-documento rescindió la operación en las condiciones pactadas; o sea, conservando la suma recibida como “reserva”. Finalmente – dijo – recién el 16/09/08 la actora remitió una carta-documento exigiendo la devolución del dinero.-

Poco después – agregó – vendió el inmueble por un importe similar al que se había pactado con la actora, y al suscribirse la escritura el escribano hizo la retención pertinente, cancelándose de esa forma los gravámenes.-

Cuestionó la procedencia de la indemnización pedida.-

3.- Producida la prueba, la jueza dictó sentencia rechazando la demanda con costas. Para así decidir partió del texto del instrumento de “reserva” suscripto por la partes, del cual surgía que expirado el plazo de diez días para firmar el boleto, “ipso facto” se perdía la reserva si la compradora no concurría.-

No obstante, dijo que debía analizarse si la actora había tenido motivos para no hacerlo, llegando a la conclusión negativa dado que, a su juicio, ambas partes coincidían en que había recibido copia del boleto a suscribir, del cual surgían los gravámenes con sus respectivos detalles, los que debían cancelarse en el momento de la escritura, operatoria que juzgó habitual. Agregó que la actora no había probado que había comunicado su voluntad de deshacer el acuerdo en término, y que los consejos que recibió por parte de su escribano de confianza resultaban ajenos al acuerdo que suscribiera.-

III.- 1.- Se agravia la actora en primer lugar de la afirmación de la sentenciante en cuanto a que había recibido copia del boleto donde constaban los gravámenes con su detalle, ya que – sostiene – ello debió ser anticipado en el instrumento de la reserva, cosa que no se hizo. Por el contrario, la escribana demandada ocultó “un estado prácticamente falencial” al no decir nada al momento de tomar la reserva, omisión en la que incurrió con “complicidad” de su hermano, de profesión martillero, quien, de acuerdo a la ley que los rige, debió informar el negocio con precisión, exactitud y claridad.-

Sostiene que el instituto de la “reserva” no puede convertirse en un elemento extorsivo en beneficio del vendedor. Por el contrario, dice que el plazo que en el instrumento respectivo se pacta debe consistir en un “campo abierto a las negociaciones de buena fe”, en cuyo transcurso sólo en el caso de que el interesado en comprar haga abandono injustificado de la negociación se le debe aplicar la pérdida de la suma entregada. Cualquier otra interpretación – argumenta – implica atribuirle al vendedor la potestad exclusiva de fijar las condiciones de la venta, lo cual se halla en pugna con los principios generales que emanan de los arts. 1198 y 1071 del C.C. y que sostener que se incurre en la causal “objetiva” de pérdida de la reserva implica abrir paso a la mala fe negocial.-

Manifiesta que, contrariamente a lo que dice el fallo, no es habitual que se suscriban boletos sin recibir la posesión, dado que no sería oponible a los acreedores en una quiebra (art. 1185 bis C.C.), y, además, el boleto que se pretendía que suscribiera implicaba más del sesenta por ciento del precio total de la compraventa.-

Expresa que, si bien la Ley de Defensa del Consumidor no es aplicable en el caso, sí lo era al intervenir en la operación un martillero, y en tal sentido no se advierte que le anunciaran con claridad todas las condiciones de la misma.-

Alega que la retención que finalmente se hizo cuando la demandada vendió el inmueble ($ 200.000) demuestra que lo que hubiera pagado en el caso de suscribirse el boleto no hubiera alcanzado para levantar los gravámenes.-

Solicita finalmente que se revoque la sentencia y que se haga lugar a la indemnización de daños y perjuicios reclamados en la demanda.-

2.- En su contestación, la accionada dice en primer lugar que la expresión de agravios no reúne los requisitos del art. 260 del C.P.C.-

Expresa que en ninguna parte de la sentencia se dice que “recién” con la entrega del boleto la actora se enteró de la existencia de los gravámenes, siendo que, por el contrario, se le hizo saber al momento de suscribirse la reserva. Dice que, de acuerdo a los usos y costumbres, lo corriente es que se converse sobre los motivos por los cuales se vende una propiedad, por lo cual no es creíble que no se enterara antes de esa oportunidad.-

Defiende la procedencia de la pérdida de la reserva por la expiración del plazo pactado, y dice que dentro de ese lapso la actora no hizo saber su voluntad de cancelarla, siendo que nadie puede invocar su propia torpeza.-

Finalmente dice que es improcedente la invocación de la LDC, lo mismo que la reparación de daños pretendida.-

IV.- 1.- Devolución de la “reserva”.-

Bajo el rótulo “reserva de compra” el instrumento que obra a fs. 134 reúne todos los elementos de un contrato; es decir contiene una declaración de voluntad común destinada a reglar derechos de las partes que lo suscribieron (art. 1137 C.C.). En efecto, pese a que dice que se firma “ad referéndum” del propietario – debido a que se utilizó, como señala la actora, un formulario preimpreso -, no quedó sujeto a tal ratificación porque fue la misma vendedora la que lo suscribió, como han reconocido ambas partes en autos.-

Se trata, en consecuencia, de interpretar dicho contrato de acuerdo a las pautas que emanan del art. 1198 era. parte del C.C., y, en su caso, recurriendo a la aplicación analógica del art. 218 del C. Comercio.-

En tal tarea, se advierte a primera vista que el compromiso asumido por la compradora de suscribir el boleto y de completar un pago parcial del monto total de la operación a los diez días bajo pena de perder la suma entregada no se sujetó, al menos literalmente, a potestad alguna de desistimiento de su parte. Ahora bien, ¿implica ello que quedó definitivamente impedida de revisar el acuerdo? En otras palabras, ¿perdió toda posibilidad de arrepentirse por motivo alguno?

Entiendo que de ninguna manera puede aseverarse ello. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 C.C.). Desde tal premisa es evidente que es crucial que, antes de celebrarse cualquier operación que implique un compromiso de venta de un inmueble, la parte vendedora haga saber con precisión y claridad si sobre el mismo pesa algún gravamen o alguna medida cautelar sobre su persona. No es una cuestión menor. Se trata de una información fundamental, que obrando con buena fe, el vendedor debe proporcionar al interesado en la compra antes de la suscripción de cualquier documento que implique asumir un compromiso de llevar a cabo la operación. Ello es así porque cualquier gravamen o cautelar existente puede frustrar la operación, con el riesgo de la pérdida de las sumas de dinero entregadas, además de otros perjuicios que puede el comprador sufrir.-

No surge del instrumento de fs. 134 que del embargo que recaía sobre el inmueble (como consecuencia de una hipoteca), y de las cuatro inhibiciones que pesaban sobre la demandada (conf. proyecto de boleto de fs. 9, no controvertido) se hubiera dejado constancia. Ello implica, de por sí, una fuerte presunción de que no se le hizo saber con anterioridad a la compradora. Es que, de haber ocurrido, sin lugar a dudas se hubiera consignado en el instrumento. Reitero que no era un dato menor sino algo fundamental, que, obrando de buena fe, todo vendedor debe hacer conocer a un interesado en la compra.-

La demandada alegó en su defensa que se lo comunicó a la actora su hermano – martillero de profesión, quien actuó como intermediario inmobiliario en la operación – antes de suscribirse la “reserva” (también dijo que ella le volvió a advertir sobre los gravámenes ante de la firma de ese instrumento, pero luego al contestar agravios aclaró que lo hizo al día siguiente al entregar la escritura al escribano, conf. fs. 154/55). Recaía sobre la accionada la prueba de este argumento de hecho defensivo (art. 375 C.P.C.), y entiendo que no la ha producido (art. 384 C.P.C.).-

En efecto, la única prueba que produjo al respecto fue el testimonio de su hermano (fs. 108), totalmente insuficiente a esos fines. En primer lugar porque está claramente alcanzado por las generales de la ley, tanto por el parentesco como por haber intervenido en la operación (cuestión no controvertida) y tener interés en el resultado del juicio (art. 439 incs. 2 y 3 del C.P.C.). En segundo lugar porque, aún dejando de lado tal impedimento, su testimonio es muy impreciso acerca de qué se le hizo saber a la actora sobre las medidas cautelares (art. 456 C.P.C.). Y en tercer lugar porque es inaceptable que, siendo corredor inmobiliario, no haya dejado constancia en el instrumento de “reserva” de las cautelares que pesaban sobre el bien y sobre la vendedora.-

Al respecto es de tener presente que el art. 52 ap. a) inc. 4) de la ley 10.973 (de martilleros y corredores públicos) impone como deber de los corredores inmobiliarios “proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad”. Asimismo, el art. inc. 5 ap. a) del mismo artículo impone a los mismos la obligación de “comprobar la existencia de los instrumentos que acrediten el título invocado por el comitente, recabando cuando se trate de bienes inmuebles, la certificación del Registro de la Propiedad sobre la inscripción de dominio de los gravámenes y embargos que reconozcan aquéllos, así como las inhibiciones anotadas a nombre del enajenante”. Luego agrega: “Los anuncios deberán referirse clara y explícitamente al contenido de las certificaciones. En todos los casos deberá dejarse constancia en el contrato del número y fecha de la expedición de los certificados y situación que surja de los mismos”.-

Como señalé al comienzo, el instrumento de fs. 134 reunió todos los elementos de un contrato (fue firmado por la vendedora y la compradora, contenía identificación del objeto – el inmueble – monto de la operación y forma de pago), aunque debiera luego completarse con la firma de un boleto con mayores detalles. Por lo tanto el corredor R. debió dejar constancia en el mismo del número y fecha de expedición de los certificados (de dominio y de inhibiciones).-

Dijo esta Sala en la causa n°113.072 (“Fuentes y ot. c. González”, sentencia del 16/09/2010, www.laleyonline.com.ar, AR/JUR/4971/2010) que el deber impuesto por el inc. 4) aludido a los corredores tiene por objeto que las partes interesadas antes de llevar a cabo una operación tengan un exacto y preciso conocimiento de los riesgos que la misma pueda tener. De ahí que el intermediario deba brindar a quien se interese como comprador la información más completa posible acerca de los gravámenes, que incluye montos de las deudas, cómo y cuando se va a pagar, etc. Ello se completa con la ya señalada obligación de dejar constancia detallada en el contrato de los certificados pedidos.-

Concluyo, entonces, que no solamente no surge del instrumento de fs. 134 que se le haya informado a la actora acerca de los gravámenes existentes, sino que de ninguna manera se probó que esa información se hubiera brindado con anterioridad a su firma (arts. 375 y 384 C.P.C.).-

La actora, ya sea cuando el escribano de su confianza le informó sobre el resultado de los informes de dominio y de inhibiciones pedidos (conf. testimonio de dicho escribano a de fs. 105), o cuando la vendedora le entregó el proyecto de boleto de compraventa (fs. 9), tomó conocimiento de las cautelares. Lo que está fuera de discusión es que fue después de la firma de la “reserva” (surge esto, además, del texto de la carta-documento de fs. 10 enviada por la accionada).-

Tuvo, en consecuencia, sobrados motivos para no firmar el boleto de compraventa, momento en el cual debía abonar una suma de dinero que, sumado al monto anterior, significaba el 53 por ciento del monto total de la operación.-

No es – como dice la sentenciante – habitual firmar boletos en esas condiciones, sino todo lo contrario. Por algo los corredores están obligados a pedir certificados de dominio e inhibiciones y tienen que exhíbírselos a los eventuales compradores antes de firmar los boletos. Reitero que implica para todo comprador un riesgo muy grande firmar un boleto si existen gravámenes sobre el inmueble o inhibiciones sobre el vendedor. Puede hacerse pero el comprador tiene que estar perfectamente advertido con detalle, precisión y claridad, y dejarse constancia de ello en el instrumento que se firme.-

En el caso de autos, el riesgo era mayúsculo. El boleto de compraventa que la escribana vendedora pretendió que se firmara implicaba nada menos que el pago del 53 por ciento del precio total de la operación sin entrega de la posesión. En efecto, el documento de boleto proyectado que obra a fs. 9 lleva fecha 8 de julio de 2008 (fecha que, además, coincide con la del acta notarial de fs. 54, por el cual la demandada dejó constancia de que ese día pretendía que se firmara el boleto), y en el mismo se deja constancia que el día 8 de agosto se entregaría la posesión. No es lo habitual que se pague más del treinta por ciento del precio en un boleto sin recibir la posesión. Mientras en el caso de incumplimiento del comprador el vendedor puede quedarse con la suma percibida, además de conservar el inmueble, en el supuesto de incumplimiento del vendedor, al comprador sólo le queda la posibilidad de recuperar la suma entregada (aunque doblada, conforme art. 1202 C.C.), pero ello tiene el alto riesgo de que se torne ilusorio, lo que normalmente ocurre si la falta de escrituración ha ocurrido con motivo de las cautelares existentes a raíz de las deudas del vendedor.-

Cualquier escribano o abogado responsable a quien un interesado en comprar un inmueble le consulte sobre qué actitud tomar si gravámenes o cautelares pesan sobre el mismo o sobre el vendedor, le aconsejará que desista de la operación. Y esto fue lo que ocurrió en el caso de autos (test. fs. 105). Ese consejo no fue, a contrario de lo que dice la sentencia, ajeno a la operación. La suscriptora de la “reserva” recurrió al escribano de su confianza que se encargaría de la misma; este, como corresponde, actuando responsablemente (conf. art. 35 del dec.ley 9020/78. t.o.), pidió los certificados, y recibidos los informes, le aconsejó que no siguiera adelante. Tal decisión quedó más que justificada cuando se acercó el proyecto de boleto. No sólo debía pagar más del 50 por ciento del precio sin recibir la posesión, sino que, en caso de que esta entrega no se efectivizara o que no se llevara a cabo la escrituración, muy dificultada hubiera quedado su eventual reclamo judicial si suscribía ese instrumento, ya que no podría decir que nada sabía acerca de los gravámenes.-

Para colmo, según el boleto proyectado un mes después (el 8/08/08) debía pagar la totalidad del saldo de precio, momento en que recibiría la posesión (cláusula cuarta, fs. 9vta.), pero no la escritura traslativa de dominio, la que quedaría diferida a un plazo incierto (cláusula quinta, fs. 9vta.).-

En otras palabras, la escribana vendedora pretendió que la actora le abonara la totalidad del precio de venta sin el otorgamiento simultáneo de la escritura, pese a los gravámenes y cautelares que pesaban sobre ella y el bien objeto de la operación.-

Tiene razón la actora cuando dice que los certificados pedidos por el escribano Q. (corroborados por el proyectado de boleto de compraventa) eran signos de una virtual cesación de pagos de la vendedora, ya que no sólo estaba siendo ejecutada la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, sino que la demandada era ejecutada por el Fisco Nacional, el Provincial y por la Caja de Previsión de los escribanos. Tal situación bien podía conducir a su concurso preventivo o a su quiebra, con la consiguiente dificultad de la actora de recuperar las sumas abonadas, toda vez que para que los boletos de compraventa sean oponibles al concurso o quiebra del vendedor, de acuerdo a la doctrina de la casación provincial, deben tener fecha cierta (Ac. 33.251 del 24/06/86, AC. 36.838 del 11/12/86, AC. 37.368 del 29/03/88, Ac. 40.500 del 7/07/89, Ac. 44.882 del 8/02/92, AC. 52.741 del 16/08/94, aC. 69.198 del 10/05/00), y no está en discusión que se pretendió la firma de un instrumento privado (fs. 134). Además, obviamente, no es razonable pretender que un interesado abone sumas de dinero para después tener que hacer valer su crédito en un juicio universal.-

Frustrada la operación con la actora, la venta finalmente se hizo a otros interesados el 26/12/08 (conf. copia certificada de escritura pública de fs. 58/61). Surge de este instrumento que las cautelares que pesaban sobre el inmueble fueron levantadas por los jueces respectivos por autos de fechas de noviembre y diciembre de 2008. Aunque no se consigna de qué fecha es el auto que ordenó el levantamiento de la inhibición trabada por AFIP, surge de la escritura que se efectivizó en dicho acto. Es decir, los levantamientos se hicieron mucho después de la fecha proyectada para la firma del boleto de compraventa con la actora (8/07/08).-

Adujo la demandada al contestar la demanda que al celebrarse la escritura con dichos nuevos compradores el 4/11/08 se retuvo la suma de $ 191.325 para saldar las deudas pendientes, lo que era demostrativo de que el precio pactado en la reserva ($ 240.000) era suficiente a tal fin. Evidentemente se refiere al boleto que aparentemente firmó con aquellos compradores, dado que, como ya dije, la escritura se hizo el 26/12/08 (fs. 58/61). No se acompañó ese instrumento, pero si ello fue así no hace más que demostrar que con las sumas que hubiera pagado la actora a la firma del boleto ($ 127.500, conf. fs. 9/9vta.) no hubiera alcanzado para que la vendedora pagara sus deudas. Ante tal situación – o sea, con deudas de la vendedora pendientes -, es irrazonable exigir que se firme un boleto por el cual un mes después debía pagarse el saldo de la totalidad de la operación sin el otorgamiento simultáneo de la operación.-

El cuadro se completa con el mayor deber que tenía la escribana vendedora de obrar con cuidado y previsión – advirtiendo con claridad a la vendedora de todas las circunstancias que rodeaban a la operación -, conforme a la pauta orientadora del art. 902 del C.C.. Precisamente por su condición de escribana pública debió hacer consignar en el instrumento “reserva de compra” todas los gravámenes que pesaban sobre el bien y sobre su persona (además de la ya señalada obligación del corredor inmobiliario, conforme ley 10.973). Debió también saber, por su condición de notaria, que el boleto que pretendió que firmara no le daba ninguna seguridad a la actora sobre el éxito de la operación que se disponía a hacer, sino que, antes bien, en la forma proyectada, era altamente riesgosa.-

Concluyo, entonces, que la actora tuvo sobrados motivos para no firmar el boleto de compraventa y exigir la devolución de la suma de dinero entregada al firmar la “reserva de compra”. Eso último se hizo fehacientemente mediante la carta-documento de fecha 16/09/08 (fs. 12), que fue reconocida por la demandada (fs. 64vta.), y surge de su texto que es reiteración de una anterior enviada el 18/07/08 que no fuera decepcionada (aparentemente la de fs. 11).-

Por consiguiente, propongo que se revoque la sentencia apelada, y se haga lugar a la pretensión de devolución de los $ 15.000 entregados, con más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días según los distintos períodos de aplicación (conf. SCBA, L. 94.446 y C. 101.774 del 21/10/09, C. 100.228 del 16/12/09, entre otras; esta Sala, causas n° 109.477 del 14/05/06, 112.391 del 18/06/09, entre varias), desde la mora (18/09/08; carta-documento de fs. 12).-

2.- Indemnización de daños y perjuicios.-

Solicita la actora en la expresión de agravios que se haga íntegramente lugar a la demanda, por lo que, dada la forma en que se resuelve la pretensión principal corresponde abocarse a tratar el pedido de reparación de los daños y perjuicios formulado en la demanda (fs. 25) (art. 273 C.P.C.).-

2.1.- Pide en primer lugar que se le reconozca la diferencia de precio que tendría que pagar para obtener un inmueble similar, suma que estima en $ 10.000, toda vez que es la diferencia entre el precio que pactara en el instrumento de “reserva” y el de la compraventa que finalmente se llevó a cabo (conforme copia de escritura de fs. 58/61) (fs. 25).-

La pretensión no puede prosperar porque el daño como elemento de la responsabilidad civil tiene que ser cierto y no eventual o hipotético (Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2004, p. 412). Ninguna certeza existe acerca de lo alegado por la actora. Además, no se trata de una consecuencia inmediata y necesaria (art. 520 C.C.).-

2.2.- En segundo lugar peticiona la reparación del daño moral sufrido en virtud de la alteración de la paz y tranquilidad espiritual a que se vio sometida como consecuencia de la negociación frustrada y de la falta de devolución de la suma de dinero entregada (fs. 25).-

De acuerdo al art. 522 C.C., en caso de inejecución contractual, la ley faculta al juez para acordar o no el resarcimiento del daño moral, según que de la índole del hecho y de las circunstancias concurrentes resulte justificada la reclamación del damnificado. En materia de daño moral, queda a criterio del juez acordar o rechazar la reparación, no por cierto caprichosamente, sino de acuerdo las particularidades que presente cada situación concreta (Mayo, Jorge, comentario al art. 522 en “Código Civil” dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, pág- 733; Caseaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo I, Ed. La Ley, Bs. As. 2010, págs. 418/419).-

Haciendo mención a distintas opiniones relativas a críticas y posturas que generó el término “podrá” del art. 522 C.C., entienden Caseaux y Trigo Represas (cits., pág. 418) que la solución legal –según se expuso en el párrafo anterior- parece justa, sobre todo si se tiene en cuenta que en el ámbito contractual, lo que resulta de ordinario afectado no es nada más que el interés económico, y sólo excepcionalmente se ocasiona un agravio moral. Los autores dan cuenta de numerosos fallos de nuestros tribunales que, en forma uniforme, se han expedido en el sentido de que en materia contractual, el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido; en tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de la lesión a los sentimientos o de la tranquilidad anímica, que no pueden ni deben ser confundidos con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios (ver nota 268, pág. 419).-

Los conceptos expuestos sobre el criterio restrictivo del daño moral en el ámbito contractual y la necesidad de su acreditación por el reclamante, son propugnados también por la S.C.B.A (para citar algunos más recientes: Ac 89068 S 18-7-2007;; C 96271 S 13-7-2011).-

Los lineamientos precedentes son los generales para toda pretensión de reparación del daño moral en materia contractual. Pero si volvemos a lo dispuesto en el art. 522 C.C., lo relevante para el juez son las particularidades de caso concreto.-

También estas particularidades influirán en la prueba porque si bien en general el daño moral en el ámbito contractual debe ser probado, hay casos particulares de responsabilidad contractual donde el daño moral puede surgir de los hechos mismos. Es decir, las mismas bases fácticas del caso permitirán inferir o presumir con bastante certeza el daño moral alegado.-

Pero antes de analizar las particularidades, no está demás partir del concepto de daño moral. Si bien muchas han sido las definiciones dadas por la doctrina, puede recordarse una fórmula sencilla y clara: el daño moral es toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona, aclarándose que la alteración no solamente es dolor sino que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por dolor se entiende afectando el equilibrio anímico de una persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar (Stiglitz, Gabriel A. y Echevesti, Carlos en “Responsabilidad Civil” dirigido por Mosset Iturraspe, Jorge y coordinado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, pág. 242).-

Llevadas estas premisas al caso de autos, entiendo que es procedente el reconocimiento de la reparación del daño moral. En efecto, la actora no contrató con un particular lego en materia de ventas inmobiliarias, sino con una escribana de profesión, que además había recurrido a su hermano martillero para intermediar en la operación. Como ya he dicho la vendedora no podía ignorar la importancia que tiene para una parte compradora el estar perfectamente informado sobre las condiciones de dominio del bien a vender y sobre las cautelares que pudieran pesar sobre el vendedor. Esa información no fue brindada al momento de suscribirse el instrumento de “reserva” y, pese a ello, luego pretendió la escribana que la actora firmara un boleto de compraventa – por ella redactado – donde debía integrar más del cincuenta por ciento del precio total de la operación sin recibir la posesión del inmueble, acto jurídico este que, según el boleto ocurriría recién un mes después contra el pago del saldo total del precio de venta, sin la simultánea escritura. Dice el art. 902 del C.C. que cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, directiva que no podría encontrar mayor aplicación que en el caso de autos.-

No sólo no informó con claridad a la actora las condiciones de la operación, sino que, cuando esta le pidió que le devolviera el dinero que había entregado se negó a hacerlo. Tengo especialmente en cuenta que, conforme admite la accionada y surge de la carta-documento de fs. 12, la actora solamente pretendió que le devolviera la suma entregada, ya que el requerimiento de intereses y de daños y perjuicios que surge de la carta de fs. 12 lo fue bajo el apercibimiento de que, en el caso de que no se la devolviera, se viera obligada a recurrir a la vía judicial.-

Es decir, ningún perjuicio le causaba a la escribana devolver la suma entregada. Debió tener un mínimo de actitud de comprensión hacia una persona que estaba alarmada frente a la perspectiva de comprometerse con una operación con grave riesgo de perder una suma importante de dinero. Su conducta no sólo no se compadeció con la directiva que emana del art. 902 del C.C. sino que fue abusiva en los términos del art. 1071 2do. párr. del mismo código. No obró de acuerdo a la buena fe, la moral y buenas costumbres que se espera respecto de quien suscribe un contrato de este tipo (art. 1198 C.C.).-

Fácil es presumir la preocupación, aflicción, angustia y perturbación anímica que la actora debe haber vivido desde que se enteró sobre los gravámenes e impedimentos que pesaban para que la operación llegara a buen término. Surge de los hechos mismos (“res ipsa loquitur”) (Art. 384 C.P.C.).-

De acuerdo, entonces, a la índole del hecho generador y las circunstancias del caso, propongo que se reconozca una indemnización por este concepto por la suma de $ 8.000., con más sus intereses a la misma tasa fijada en el apartado 1) de este considerando desde igual fecha (18/09/08).-

V.- Costas.-

Si mi propuesta es aceptada, las costas en ambas instancias deben ser a cargo de la demandada vencida (arts. 68 y 274 C.P.C.).-
VOTO POR LA NEGATIVA.-

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que quedó votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Revocar la sentencia apelada, y en consecuencia hacer lugar a la demanda condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de $ 15.000 y a pagar $ 8.000 en concepto de daños y perjuicios, en ambos casos, más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días según los distintos períodos de aplicación desde el 18/09/08.-

2°.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.-

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.-

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- REVOCAR la sentencia apelada, y en consecuencia hacer lugar a la demanda condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de $ 15.000 y a pagar $ 8.000 en concepto de daños y perjuicios, en ambos casos, más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días según los distintos períodos de aplicación desde el 18/09/08.-

2°.- IMPONER las costas de ambas instancias a la demandada. NOT. Y DEV.//-

Fdo.: Roberto Angel Bagattin – Emilio Armando Ibarlucia, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte.

Citar: elDial.com – AA7044

Publicado el 24/10/2011

“… La existencia de un procedimiento administrativo previo o pendiente de resolución no importa -por sí solo- poner en entredicho la idoneidad del amparo como vía apta para reclamar la tutela de derechos constitucionales (cfr. argto. doct. esta Cámara causa A-448-AZO “Magariños”, sent. de 17-04-2008). Únicamente se impone al accionante -para habilitar el remedio constitucional intentado-, la carga de exponer los motivos fundantes de la imposibilidad de transitar tal curso administrativo (cfr. argto. esta Cámara causa A-249-BB0 “Duca” sent. del 22-IV-2008; A-314-MP0 “Balcarce”, sent. de 22-V-2008) o, en su caso, cuál sería el daño grave o irreparable que se derivaría de tal tramitación (cfr. art. 20, ap. 2, 2° párrafo, Constitución provincial; agto. doct. S.C.B.A. causa B. 66.035 “Soria” [Fallo en extenso: elDial.com - W17B80], sent. de 19-VII-2006; esta Cámara causas A-1105-MP0 “García”, sent. de 11-XII-2008 y A-1324-MP0 “Dato Robinson”, sent. del 14-VII-2009) exclusivamente en aquellos casos en los que el accionante hubo encaminado inicialmente su pretensión por el carril administrativo y –a diferencia del sub lite- no se apreciaren razones que justificaren su repentino abandono. Tal lectura no es sino una consecuencia de presuponer que la libre y anticipada elección del administrado por la vía administrativa lo fue en el entendimiento que su tránsito no le generaba ningún perjuicio grave o irreparable (cfr. doct. esta Alzada A-2081-DO0 “Instituto Médico de General Belgrano”, sent. del 09-IX-2010).”

“… Existiría otro remedio judicial ordinario apto para lograr la eficaz protección de los derechos que viene denunciando vulnerados la amparista. Es que, a tenor de las notas de notable concreción y acotamiento personal que se observa en la Ordenanza impugnada (N° 3891/10), se hubiera podido argüir un impedimento a la procedencia de la acción de amparo (argto. doct. esta Alzada en la causa A-2309-DO0 “Consorcio de Copropietarios Emprendimientos Cariló”, sent. del 28-XII-2010), a partir de la doctrina acuñada por esta Cámara en las causas A-2649-MP0 “Velasco”, sent. del 12-VII-2011 y A-2648-MP0 “Mequeso S.A.”, sent. del 15-VII-2011). Empero, siendo que ninguna de las codemandadas postuló que la impugnación objeto de este amparo bien podía ser dirimida ante la justicia en lo contencioso administrativo (argto. art. 166 Const. Pcial.; arg. arts. 1°, 2°, 12 incs. 1° y 2° y ccds. del C.P.C.A. –ley 12.008 y sus modif.-), lo que tampoco fue ponderado por el juzgador de la instancia al analizar el recaudo de procedencia en estudio, tal carencia no puede ser suplida en modo alguno por la Cámara, por haber quedado fuera de los márgenes cognoscitivos que enmarcan la labor de este órgano de alzada (arg. doct. esta Cámara causas P-309-DO1 “Pérez”, sent. del 16-IX-2008 y C-1309-MP1 “Machaca”, sent. del 19-XI-2009; A-1851-DO0 “Lacava”, sent. del 27-V-2010).”

“… La jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos; si se prescinde de esa limitación y se resuelven cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad (conf. C.S.J.N. Fallos 260:216; 268:323; 276:216; 281:300; 301:925; 304:355: 307:948; 310:999; entre otros). En esa línea, nuestro Máximo Tribunal provincial ha señalado que prescindir de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Constitución nacional (cfr. doct. S.C.B.A. causas Ac. 94.251 “F., R.”[Fallo en extenso: elDial.com - W18A58], sent. del 6-XII-2006; Ac. 89.165 “Rodríguez” [Fallo en extenso: elDial.com - W18A58] sent. del 16-V-2007 y esta Alzada causa A-503-DO0 “Chimento”, sent. del 22-V-2008).”

“Ha sido la propia parte actora la que ha justificado la pertinencia del amparo para tratar una potencial conculcación constitucional y legal al medio ambiente de Cariló por conducto de la contaminación o menoscabo del recurso hídrico subyacente. Y ha cumplido con la carga procesal que le viene impuesta, blandiendo argumentos que encuentra eco en la doctrina que en la materia ha sentado la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia [de consuno con el criterio receptado por la Corte nacional en el caso “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”[Fallo en extenso: elDial.com - AA1D5A] (C. 454. XXXIX, del 8-IX-2003)] admitiendo la utilización una vía expedita –y la del amparo así fue estimada- para resolver los peligros de daño ambiental, en armonía con los principios rectores de este especial derecho, como son los de precaución y de prevención (S.C.B.A., causa C. 103.798 “Mario Augusto Capparelli”, sent. de 2-IX-2009), así como para lograr el efectivo cumplimiento de los fines de las leyes de protección ambiental (S.C.B.A. causa Ac. 73.996 “Sociedad de Fomento Cariló” [Fallo en extenso: elDial.com - W15BF9], sent. de 29-V-2002).”

“… Como paso previo e ineludible a la exploración y explotación de un recurso hídrico subterráneo, es menester contar con la expresa autorización de la Autoridad Provincial del Agua para proceder a su perforación, conformidad que se conecta de modo inescindible a la presentación por parte del interesado de un estudio hidrogeológico de convalidación técnica previa, sujeto a la aprobación de la Administración provincial quien, de corresponder, conferirá el Certificado de explotación pertinente.”

“… Conviene recordar lo decidido por la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia (Ac. 86.131[Fallo en extenso: elDial.com - W177DC], en sentencia del 12-V-2004, entre muchas otras), en punto a que la admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (conf. arts. 43, Const. nac. y 20 inc. 2, Const. prov. y argto. doct. esta Alzada causa A-1154-MP0 “Asociación Cooperadora Jardín de Infantes Municipal y otra”, sent. 10-III-2009). De allí que la ruptura del orden jurídico debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal, que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (Morello, Augusto M.; Vallefín, Carlos A., “El amparo. Régimen Procesal”, pág. 29).”

“… Para que una acción de amparo resulte procedente, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra la que aquella se dirige deben evidenciarse en forma manifiesta, o sea de un modo descubierto, patente, claro, ostensible, palmario, notorio, para no hacer del amparo el vademécum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no para cualquier situación (conf. B. 58.002[Fallo en extenso: elDial.com - WFDC0], sent. del 6-X-1998) [S.C.B.A., causa A. 68.080, “Centro para la Cultura y Participación 'Brazos Abiertos' Anexo: Biblioteca Popular contra Municipalidad de San Isidro. Amparo -Medida cautelar”, sent. de 08-VII-2008].”

“… Este Tribunal juzgó apropiado distinguir las nociones de arbitrariedad e ilegalidad, precisando sus diferencias y matices, a fin de perpetrar un razonado examen respecto de cada una de ellas, con la mirada puesta en los presupuestos fácticos propios de la acción deducida (cfr. doct. A-2335-BB0 “Beramendi”, sent. del 28-IV-2011, entre otras), adoptando el criterio de nuestro Superior Tribunal de Justicia, quien ha delineado al acto ilegal como aquel que no encuadra con la norma jurídica que prescribe lo debido importando violación del orden jurídico, esto es, que la ilegalidad se configura, cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de sustento normativo prescindiendo lisa y llanamente de la ley. La arbitrariedad, por su parte, es la manifestación caprichosa sin principios jurídicos, involucrando los conceptos de irrazonabilidad e injusticia, exteriorizándose, inclusive, cuando aún apareciendo el acto o la omisión formalmente fundados en una norma, ésta es aplicada con error inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien, las conductas cuestionadas derivan de la transgresión de las reglas del debido proceso –entre otras causales- (cfr. doct. S.C.B.A. Ac. 92.271 “Champignones Argentinos S.A.” [Fallo en extenso: elDial.com - W187BF], sent. de 9-VIII-2006; C. 84.606 “Pereyra” [Fallo en extenso: elDial.com - W18B68], sent. de 8-III-2007; causa B. 64.868 “De la Torre”, sent. del 10-IX-2008, entre otras), o cuando las conductas cuestionadas, dadas las particularidades del caso, resultaban contrarias a la equidad y los principios generales del derecho.”

“… Entendido el acto ilegal como aquel violatorio del ordenamiento jurídico, aparece con meridiana claridad que, con la sanción de la ordenanza impugnada –que concede a la CALP [Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar] Ltda. un permiso de uso en sectores del espacio público para efectuar en ellos perforaciones que posibiliten el uso y aprovechamiento de aguas subterráneas-, la Administración comunal se lleva por delante la por demás expresa normativa prevista en el Código de Aguas que, para el supuesto de perforaciones del suelo con el objeto de explotar recursos hídricos subterráneos, impone el otorgamiento de una autorización previa por parte de la autoridad de aplicación (conf. arts. 83 a 85 de la ley 12.257). La Ordenanza del municipio aquí impugnada resulta contraria al ordenamiento –en la medida que pasa por alto la necesaria autorización previa que debe conceder la autoridad de aplicación provincial en la materia-, avanzando en el ejercicio de una facultad, sin contar antes con su presupuesto habilitante como si ello fuera admisible. La ausencia de aquella autorización previa mandatoria torna imprescidible la actuación de la judicatura para que, en prevención de un posible menoscabo al recurso acuífero que la normativa provincial de aguas tiende a tutelar, adopte las medidas pertinentes de preservación la situación de hecho y jurídica preexistente a la sanción de la Ordenanza cuestionada. La solución que se impone, mediando ilegalidad y derechos ambientales en juego, es la anulación del acto estatal irregular cuestionado.”

“… A la luz de la solución que he de propiciar en el presente voto –esto es, la revocación de la sentencia en crisis y, en consecuencia, el acogimiento de la presente acción de amparo-, no cabe sino concluir que el tratamiento del embate impetrado contra el pronunciamiento que omitiera la medida cautelar requerida en el escrito de inicio [capítulo VI, fs. 19/21] ha devenido abstracto [cfr. doct. esta Cámara causa A-1637-BB0 “Fernández”, sent. de 23-II-2010].”
Citar: elDial.com – AA6FED

Publicado el 14/10/2011

En Mendoza, a los dos días del mes de setiembre del dos mil once siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 216.279/33.442 caratulados “G., M. L. c/R., R. B. p/ D. Y P.”, originarios del Vigésimo Juzgado Civil, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 671 por la parte demandada, en contra de la sentencia recaída a fs. 652/658 de los presentes obrados.//-

Practicado a fs. 692 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Sar Sar, Leiva y Furlotti.-

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

_Primera cuestión_

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

_Segunda cuestión_

¿Costas?

_Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo_

I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 652/658, por la cual la señora Juez “a quo” hizo lugar parcialmente a la acción entablada por M. L. G., condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de $11.000, con más intereses y costas.-

A fs. 680 la demandada funda el recurso de apelación, limitando los agravios respecto a la suma concedida en concepto de Daño Moral, solicitando se revoque la sentencia en este aspecto.-

A fs. 684 la parte actora contesta el traslado conferido y solicita el rechazo de la queja, quedando la causa a fs. 688 con autos para sentencia.-

II. _PLATAFORMA FACTICA_.-

A fs. 2 comparece M. L. G. por apoderado y promueve demanda por daños y perjuicios en contra de la Escribana R. B. R. por la suma de $11.000, o lo que en más o menos determine el Tribunal, con más intereses y costas.-

Refiere, que la Escribana demandada autorizó la escritura de cesión de derechos y acciones N° 119 del 22/08/03 de su protocolo, de la Cooperativa de Viv. y Urb. “El Triángulo” Ltda. a favor de su parte, sobre un inmueble sito en calle…, Guaymallén…, siendo que aquella se encontraba adjudicada a otra persona, Sra. V. C., desde antes de dicha cesión, de lo cual tenían conocimiento la Cooperativa y la Presidente firmante.-

Relata, que con fecha 27/06/2003 en la sede de la escribanía R., su representada firma un convenio de pago con la Cooperativa El Triángulo Ltda., según el cual su instituyente abonaría $10.000 en un plan de pago y a cambio la Cooperativa se comprometía a adjudicarle una unidad determinada en el inmueble referido, llegando así a abonar $8.500, por lo que la actora antes de realizar nuevos desembolsos peticionó se formalizara una escritura, aconsejando entonces R. celebrar una de cesión de derechos y acciones, lo que dio lugar a la escritura N° 119 del 22/08/2003 mediante la cual la Cooperativa le cedía y transfería sin reserva ninguna, todos los derechos y acciones que tenía y le correspondían sobre la precitada propiedad.-

Que el accionar de la demandada encuadra en la mala praxis profesional, al admitir que el convenio de cesión solo fuera firmado por la presidente de la Cooperativa, debiendo ser firmados por el presidente, el secretario y el tesorero y precedida la cesión por una decisión asamblearia que los autorice, conforme los Arts. 46;; 54; 59; y 64 de los estatutos sociales; no efectuó el estudio de títulos, ya que la notaria no () podía desconocer que la Cooperativa no tenía capacidad para ceder la unidad y esto desde que el 15/08/2001 se celebró Fideicomiso de Garantía y Transmisión de Propiedad Fiduciaria a favor del I.P.V. sobre el inmueble en su conjunto, debidamente inscripto en la matrícula N°
70.820/4 de Folio Real.-

Reclama el monto de $8.500 en concepto de daño material correspondiente al reintegro de lo abonado en diversas fechas a la Cooperativa, con más los intereses apuntados desde que cada suma fue desembolsada hasta su efectivo pago; y el monto de $2.500 como daño moral. Plantea la inconstitucionalidad o inaplicabilidad al presente caso de la Ley N° 7198.-

A fs. 132 y sgtes. contesta R. B. R. por su propio derecho.-
Afirma, que a la actora se le ofreció una carpeta y no una vivienda, firmándose un convenio y luego una cesión de derechos para lo cual, mediante acta N° 26 del 11/6/2003, el Consejo de Administración autorizó a la Presidenta de la Cooperativa a concretar el llenado de las vacantes producidas por las bajas de asociados, facultado a ésta última por Acta N° 119 del 15/5/2003 a suscribir toda la documentación que fuere necesaria, como asimismo a efectuar todo trámite que fuere menester a estos efectos, por lo que concluye no resultaba necesaria la firma conjunta del Presidente, Tesorero y Secretario, tanto para la firma del convenio como la cesión.-

Insiste, que la falta de adjudicación de la vivienda obedeció al hecho de que G. incumplió las obligaciones emergentes del contrato, omitiendo el pago de varias cuotas, no siendo imputable a la notaria interviniente las relaciones contractuales entre la Cooperativa y la actora después de la cesión de derechos.-

Entiende, que no es cierto que G. haya sido víctima de una estafa de la Cooperativa, en primer lugar toda vez que si dejó de pagar pudo reclamar los pagos realizados, cosa que al parecer no hizo, y en segundo lugar atento que el hecho de haber firmado la Cooperativa el Fideicomiso con el I.P.V. en fecha 15/08/2001, no impedía celebrar la cesión de derechos, dado que se transfiere la propiedad fiduciaria como garantía de la finalización del emprendimiento y devolución del préstamo, y prueba de ello es que la Resol. 1170/03 del I.P.V. declara resuelto el contrato de fideicomiso solo respecto de la obra y no de su parte social, debiéndose observar que por Res. 495/99 del I.P.V. se establece para la adjudicación que los cambios que se produzcan en la nómina de preadjudicatarios durante la ejecución del proyecto deberán ser presentados por la ENTIDAD, agregando la Resol. 1017/03 del I.P.V. que los cambios de titularidad serán realizados conforme la Res. 495/99.-

Que al momento de realizar la cesión de derechos, verificó que el socio al cual le correspondía la unidad de la actora y que había sido dado de baja era el Sr. Carlos Francisco BERENGUER, informando el I.P.V. que dicha unidad pertenece al preadjudicatario Domingo SALAMONE, en razón de haber cambiado este último las nomenclaturas de los Departamentos para luego rectificarlos, según surge de la Resol. 160/06.-

Rechaza los montos reclamados.-

Admitida y sustanciada la prueba ofrecida, a fs. 652/658 se dicta sentencia.-

III. _LA SENTENCIA RECURRIDA_.-

Encuadra el caso en la órbita de la responsabilidad contractual y sostiene que el escribano asume una obligación de resultado; en razón de que se compromete a otorgar un instrumento válido en cuanto a la observancia de las formalidades legales exigidas, idóneo para el logro de la o las finalidades perseguidas por su o sus otorgantes, como así también adecuado en su caso para su inscripción en el registro que corresponda, a los efectos de que el negocio en cuestión pueda adquirir oponibilidad erga omnes; que en nuestra provincia tal obligación se encuentra impuesta por la Ley N° 3058 Arts. 2 y 10.-

Analiza la prueba aportada, para concluir que la Presidenta de la Cooperativa Guillerma Esther Malla, sin contar con la firma conjunta del Secretario y Tesorero prevista en el Art. 59 y 64 del Estatuto Social (ver fs. 116)), no se encontraba legitimada ni para suscribir el convenio de fs. 6/7, en donde no se especifica la unidad sino tan sólo el Sector A, PRIMER PISO, TORRE 11, ni la cesión de fs. 8/9, dado que la unidad del asociado BERENGUER, no se hallaba comprendida dentro de las que se dieron de baja a tenor del acta N° 119, respecto de las cuales, aquella sí estaba autorizada a suscribir la documentación, debiendo “a posteriori” solicitar la aprobación societaria (ver acta N° 26). Que tampoco estaba autorizada por el Acta N° 30, donde se la autorizó respecto a las carpetas de la TORRE 2, Dpto. 6, sector Bº, 2do piso, y TORRE 3, Sector A, Dpto. 5, dado que ninguna de ellas fue objeto de las transacciones.-

Sostiene, que en el Acta N° 119 del 15/05/2003, no figuraba dado de baja el asociado Carlos Francisco BERENGUER, a quién le correspondería la unidad cedida a la actora, según los dichos de la accionada, por lo que mal pudo la Presidenta de la Cooperativa, sin la firma conjunta del Secretario y Tesorero, tal como prescribe el Art. 64 del Estatuto Social, ceder derechos y acciones alguno sobre bienes de la Cooperativa.-

Afirma, que en nada empece dicha conclusión, la notificación acompañada por ROJAS, por la cual se hace saber a BERENGUER que se ha producido la baja de la entidad por falta de pago, según Acta N° 119 de fecha
17/5/2003 (ver fs. 48), dado que como se expresara, éste no constaba entre los asociados dados de baja, pero aún cuando así fuere, tampoco se ha probado que aquel fuere titular de la unidad del sector “A”, del 2do Piso, Departamento 5, Torre 11, sino que al contrario, de la Resolución N° 1593 del I.P.V., por medio de la cuál el Instituto aceptó ciertas bajas y altas de beneficiarios como la adjudicación de 79 beneficiarios (ver fs. 261/ 277 del expte. venido “ad effectum videndi” N° 94239/04 – “Fiscal c/MALLA p/Av. Estafa Genérica”), surge que BERENGUER era preadjudicatario de una unidad en Torre 10, Lado Sur, Planta Baja, Departamento 1, en tanto SALAMONE lo era de una Unidad en Torre 11, Lado Sur, Segundo Piso, Departamento 5 (ver fs. 275 y 276 del expte. citado).-

Agrega, que si R. aseveró que el I.P.V. informó que la unidad en cuestión pertenecía al preadjudicatario Domingo SALAMONE en razón de haber cambiado las nomenclaturas de los Departamentos de éste con el de BERENGUER, error que según sus dichos, habría sido rectificado por la Resolución N° 160/06, tenía la carga de acreditar tales extremos, debiendo soportar las consecuencias desfavorables de su omisión.-

Analiza por último, si la Cooperativa tenía capacidad para comprometerse a adjudicar una unidad del Sector A del PRIMER PISO, TORRE 11 (ver fs. 11) como ceder todos los derechos y acciones que tenía y le correspondía respecto a una unidad del Sector A, SEGUNDO PISO, Departamento 5, TORRE 11 (ver fs. 8/9).-

Refiere, que el 15/08/2001 la Cooperativa y el Instituto Provincial de la Vivienda celebraron un contrato de fideicomiso y de financiación de obra, revistiendo la primera el carácter de FIDUCIANTE y el segundo de FIDUCIARIO. Que en virtud de dicho contrato, el FIDUCIANTE cede y transfiere al FIDUCIARIO los siguientes bienes: 18.1 INMUEBLE AFECTADO AL EMPRENDIMIENTO…Un inmueble ubicado sobre calle…, ubicado en el Distrito VILLA NUEVA, Departamento GUAYMALLEN de la Provincia de Mendoza…”. Se estipula además en el citado instrumento que el INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA (FIDUCIARIO), transferirá los bienes fideicomitidos en beneficio de los beneficiarios; es decir, del beneficiario primero (I.P.V.) hasta la concurrencia del monto del crédito y del beneficiario segundo (postulantes a la vivienda, priorizadas por el municipio y aceptados por el Instituto Provincial de la Vivienda); (ver fs. 95/105).-

Que en virtud de dicho contrato, la Cooperativa no se encontraba facultada a celebrar la cesión de derechos de las unidades habitacionales. Que la Cooperativa carecía de facultades para adjudicar una unidad de vivienda tal como se comprometió en el Convenio suscripto con la accionante (ver fs. 6/7), encontrándose solamente autorizada al cambio de preadjudicatario, el que además debía someter a consideración del Municipio y del I.P.V. -Area de Adjudicaciones Nuevas Operatotiras- quienes debían consensuar y avalar el mismo, dictando ésta última, la Resolución correspondiente de aceptación de preadjudicación en forma previa a la adjudicación definitiva (ver Resolución N° 1017/2.003).-

Concluye, que la accionada R. debió verificar, no sólo si la Presidenta de la Cooperativa se hallaba legitimada por sí sola, sin más recaudos, para realizar el acto que ella autorizó, sino además meritar si la Cooperativa podía ceder los derechos y acciones sobre la unidad en cuestión, incumplimiento que impidió su obligación de resultado de otorgar un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales que el mismo debe observar, lo que torna viable la acción de responsabilidad.-

Analiza los rubros y montos reclamados, y condena a la accionada al pago de la suma de $8.500 en concepto de Daño Material y $2.500 por Daño Moral.-

IV. _LA EXPRESION DE AGRAVIOS y SU CONTESTACION_.-

A fs. 680 expresa agravios la demandada, los que se circunscriben a la suma otorgada en concepto de daño moral.-

Indica, que el solo obrar antijurídico no justifica la condena por el daño moral, el que debe ser acreditado por quien lo reclama.-

Sostiene, que cualquier inquietud o perturbación no justifica el acogimiento de este rubro, dado que se requiere la efectiva prueba del mismo,.Que en el caso, al no haber lesión física, tal daño no se presume, y ante la ausencia de prueba el rubro debe ser desestimado.-

A fs. 684 la actora contesta. Insiste, que convive con un grupo familiar de tres generaciones, lo que demuestra su necesidad de contar con una vivienda y la frustración provocada por la pérdida de tal oportunidad, a lo que se agrega la imposibilidad de acceder a otro inmueble dado el elevado costo de los mismos. Que han transcurrido 8 años sin que su parte tenga una solución a su problema, lo que justifica la reparación por el daño moral, por lo que peticiona la confirmación de la sentencia.-

V. _LA NORMATIVA APLICABLE_.-

Sabido es, que la indemnización del daño moral, no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona.-

Es, al decir de Mosset Iturraspe, una modificación disvaliosa del espíritu, que no se corresponde exclusivamente con el dolor, sino que puede tener otras conmociones espirituales.-

Este daño es autónomo, y aparece como independiente del daño patrimonial; de allí que tal como se resolviera en las jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil, Rosario 1979 “La reparación del daño moral, no tiene porqué guardar relación con la cuantía del daño patrimonial, debiendo atender a ciertas pautas como las circunstancias particulares de afección, unidad y cohesión de la familia”.-

Lo relevante para el Magistrado, es que todo daño resarcible sea resarcido independientemente de su identidad o diversidad con otros; a su vez, que no haya doble indemnización por conceptos que son similares o, en cierto contexto se superponen (Highton, Helena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito – II, 1998, pág. 71).-

También se ha sostenido, que si bien el daño moral debe reunir el carácter de certeza, el criterio debe ser adaptado, pues no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas, sino que debe analizarse en cada caso concreto como un hecho puede afectar el espíritu o los sentimientos de una persona.-

Referido al acogimiento del daño en la órbita contractual, el Art. 522 del Código Civil dispone que “en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el Juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.”

Que si bien precedentemente existió una doctrina restringida acerca de la reparación de daño moral en material contractual, ésta ha quedado superada, admitiéndose tal reparación de conformidad a las circunstancias del caso; de allí que a esta altura de las circunstancias, no es ninguna novedad que la indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender y que, a partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso.- (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1997/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo”, LA LEY, 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656);; por lo demás, el principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I.-
y otros c. Transportes 9 de Julio”, LA LEY, 2000-D, 882 – DJ, 2001-2-72).-

En sentido coincidente, el segundo Congreso Internacional del Derecho de Daños, amplió el espectro indemnizatorio del daño moral más allá de la afectación psíquica, sosteniendo que la persona debe ser protegida en todas sus manifestaciones, aspectos o virtualidades, debiéndosela preservar de daños, sean éstos patrimoniales o no.-

En cuanto a su cuantificación, cabe también recordar, que la ley ha sujetado su resarcimiento a la discrecionalidad judicial (Art. 90 inc. VII C.P.C.), debiendo los jueces determinarlo con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio padecido, pudiendo, a tales efectos, ponderar los valores corrientes de los bienes que se podrían adquirir, pues una forma de resarcir el daño en trato, es el de los placeres compensa-torios.-

En el caso traído a resolución, el obrar de la accionada, trajo como consecuencia la frustración en la actora en el acceso a una vivienda familiar. Que al verse privada de las sumas que oportunamente pagara a la Cooperativa, es indudable que se le dificultó u obstaculizó el acceso a otro tipo de operatoria, determinando que la actora junto a su esposo viva con sus suegros en una casa de propiedad de éstos, conforme surge del acta de encuesta ambiental que aparece transcripta a fs. 223.-

Todos estos, son sin duda daños al espíritu, más aún cuando se trata de una vivienda familiar, donde cualquier familia realiza ingentes esfuerzos para obtenerla y donde deposita no solo sus sueños sino también su proyecto de vida.-

Las razones expuestas me persuaden de que el daño moral resulta resarcible y que el monto fijado de $2.500 resulta ajustado al perjuicio sufrido, por lo que cabe el rechazo de la apelación y la confirmación de la sentencia en este aspecto. ASI VOTO.-

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. Silvina Furlotti, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.-

Sobre la segunda cuestión propuesta, la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:_

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la apelante que resulta vencida en esta instancia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.-

_Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. Silvina Furlotti, dijeron:_

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.-

_SENTENCIA_:

Mendoza, 2 de setiembre del 2011.-

_Y VISTOS_:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la accionada fs. 671 contra la sentencia de fs. 652//658, la que se confirma en todos sus términos.-

2. Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (Arts. 35 y
36 del C.P.C.).-

3. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: Dres. D. A. H., H. A. M. y F. D. K. en las sumas de PESOS…, $… y $…, respectivamente (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).-

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.//-

Fdo.: Mirta Sar Sar – Claudio F. Leiva –Silvina Furlotti

Andrea Llanos, Secretaria

Citar: elDial.com – AA6FFF

El fallo que, gustoso anotamos, evidencia la importancia que tiene la jurisprudencia, cuando, como en el presente, cuenta con sólidos argumentos jurídicos, y debiera servir para orientar los caminos de pensamiento en esa dirección, en temas similares.-

También, esperamos, tome el fallo la publicidad que se merece, para colaborar con la “educación” que debe inculcarse al ciudadano en el cumplimiento irrestricto de las normas de tránsito, principalmente en los peatones, conductores de biciclos, y motovehículos; que en la práctica hacen caso omiso de las reglas de tránsito, violando groseramente las mismas, con las consecuencias de público conocimiento.-

Los puntos centrales que merecen algún ínfimo aporte de nuestra parte criterio, son:
1.- La eximente de responsabilidad por la venta de automotores. (art 27 de la ley 22.977 –denuncia de venta)
2.- El dictamen pericial, y la valoración probatoria por tribunal.-
3.- La procedencia del daño Material.-

1.- Eximente de responsabilidad – La denuncia de venta y las consecuencias de su falta de presentación.-

Es totalmente acertado el análisis que hacen los magistrados votantes de la operatividad que tiene el art 27 de la ley 22.977; y las consecuencias de la falta de realización de la denuncia de venta ante el registro respectivo.-

En el punto central, los agravios del demandado se basaron en que:

“…Agravios del codemandado Díaz Godoy: El primer agravio del codemandado mencionado apunta contra la sentencia cuestionando que se lo responsabilice por continuar estando inscripto como titular registral, cuando se había desprendido del vehículo embistente desde un tiempo antes al evento dañoso.

“El coaccionado Díaz Godoy afirma que el fallo de grado no ha tenido en cuenta el criterio actual de la Corte Suprema de que la denuncia de venta no es el único medio de probar que el titular se ha desprendido de la cosa.”

Por su parte el tribunal sostuvo al analizar y resolver el rechazo de los agravios:

“Comparto el criterio de que si bien el art. 27 ley 22977, creó a favor del titular registral un expeditivo procedimiento para exonerar su responsabilidad -que consiste en efectuar unilateralmente la denuncia de que hizo tradición del vehículo al adquirente -con el propósito de conferirle protección legal frente a la desidia o negligencia del comprador que omite registrar la transferencia, no es menos verdad que los efectos que dicha norma atribuye a la denuncia, no excluyen la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidad y permiten -por ende- que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 ley 22977 (Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, 01/08/2003, “Cardozo de Giménez, Blanca R. Y OTRO v. Cisterna, José D. y/u otros s/daños y perjuicios casación”, en Juba sum. Z0007708, voto del Dr. KOZAMEH).

También ha reseñado el fallo en análisis la cita jurisprudencial extranjera, específicamente del tribunal Francés, integrado por el distinguido jurista y con quién hemos tenido oportunidad de compartir en alguna ocasión, el Dr. Fancosis Chabas, respecto a la responsabilidad objetiva que emerge por la no presentación del formulario 11 sobre denuncia de venta, conforme lo previsto por el art 27 de la ley 22.977.-

“…De qué serviría sostener enfáticamente la existencia de una responsabilidad objetiva si luego se permitiera la fácil exoneración de los objetivamente responsables. Igual criterio conservador en materia de exoneración de responsables se aplica a todos los supuestos de responsabilidad objetiva, no solo aquí sino en el derecho comparado (Cfr. Corte de Casación francesa, 2ª Sala civ., 8/02/1989, en Gazzette du Palais, t. 1990-1, sec. Somm. p. 9, con nota de François CHABAS; DAGORNE-LABBE, Yannick, “Le propriétaire d’une chose ne cesse d’en être le gardien que si le tiers à qui il l’a confiée a reçu toute possibilité de prévenir lui-même le préjudice qu’elle peut causer”, en Recueil Dalloz, t. 1994, sec. Jurisprudence, p. 80 ; JOURDAIN, Patrice, “Responsabilité du magasin en libre-service, gardien d’une bouteille qu’un client fait tomber”, Recueil Dalloz, t. 1997, sec. Sommaires commentés, p. 29…” »

Concretemos entonces: a esta altura del avance de la ciencia jurídica, y la jurisprudencia que campea nuestros tribunales, quedan pocas voces encontradas en las que eximan de responsabilidad al titular dominial de un rodado, que se ha desprendido de su guarda, por el motivo que fuere, y “no cumplió con la denuncia de venta” ante el registro respectivo. Que está obligación quede clara, y sirva de horizonte para todos aquellos que han decidido desprenderse del rodado por la causa que fuere.-

Ahora bien, la no realización de la denuncia no significa que no existan “excepciones” a la regla, y en contadas ocasiones; que no se han dado en el caso sometido a decisión.-

Solo agregaría un ínfimo aporte a lo dicho por el tribunal, en atención a los argumentos jurídicos de peso que el decisorio posee.-

La denuncia de venta, como sabemos, importa el retiro de la autorización para circular del rodado, si en el término de 15 días no se realiza la transferencia dominial, como bien ha reseñado el fallo.-

Agregaríamos un aspecto práctico de la cuestión, según nos informan los jefes de registros del automotor, “ese retiro de la autoridad para circular”, que importaría el secuestro de la unidad de la vía pública por la autoridad de aplicación, en la práctica no puede llevarse a cabo por falta de convenios entre los Registros del Automotor y las Policías provinciales, Federal, o Gendarmería Nacional en su caso. Es decir se torna en letra muerta su aplicación a los fines legislados.-

Es decir que, de hecho, los rodados siguen circulando, protagonizando accidentes; sería pues, sumamente conveniente, y evitaría el incremento de litigios judiciales, que se impulse la celebración de los convenios de colaboración para que, transcurridos los 15 días de formalizada la denuncia de venta, el rodado sea secuestrado hasta tanto el adquirente cumpla con la normativa legal vigente y cumplimente la transferencia dominial.-

2.- El dictamen pericial, y su valoración por el tribunal.-

De la lectura que puede hacerse del fallo, surge que se trata de un accidente de tránsito en el cual un vehículo embiste a peatones que cruzaban una arteria por un lugar no habilitado, pese a advertir el conductor su presencia.-

Nos quedan algunas dudas, respecto a la mecánica de producción del accidente. Es decir la forma de acaecimiento del mismo, y las pruebas producidas para acreditar las versiones de ambas partes, respecto a los premomentos del accidente y la forma en que realmente se produjo.-

El fallo apoya los pilares centrales del decisorio en la producción de la prueba confesional rendida, en la cual el propio conductor reconoció haber observado la presencia de los peatones en momentos previos; y en el dictámen pericial accidentológico, cuestionando algunas consideraciones de los magistrados, respecto a que el perito se inmiscuye en una labor que no les es propia.-

De estos extremos fácticos se sostuvo que “…si pese observar la presencia de peatones, el conductor los embiste, existe principal responsabilidad de su parte… “, aunque ellos hubieren cruzado en infracción a la normativa vigente.-

Sostuvo el Dr Marcelo Lopez Mesa :

“..— Iremos despacio. El codemandado Bustamante Saldivia, a fs. 290 de autos responde afirmativamente a las posiciones 1ª, 3ª, 4ª y 5ª del pliego de fs. 289. La última de estas tiene una importancia central para la asignación causal de responsabilidad en autos: a tenor del reconocimiento de la posición quinta el absolvente quedó confeso sobre que él advirtió al conductor del rodado la presencia de los actores sobre la calzada antes de producirse el atropellamiento.-”

“— Este dato hace que se muestre correcta la evaluación causal realizada por el juez de grado en su sentencia, ya que si el conductor y su acompañante estaban advertidos antes del choque de la presencia de peatones en la vía pública, la elemental obligación del conductor es evitar su atropellamiento, más si –como dicen- circulaban a baja velocidad, no tienen excusa para haberlos atropellado igualmente.”

“— Quien pudiendo hacerlo no evita el daño cambia el esquema de la responsabilidad civil a través de un acto volitivo, asumiendo un rol que pudo haber dejado atrás voluntariamente, el de dañador. No se trata de una decisión indiferente, ni neutra para el derecho, sino que el ordenamiento basa en esa decisión –aún eventual, pues la norma no exige plena decisión, lo que implicaría dolo directo- la atribución de responsabilidad por sobre la antijuridicidad previa.-”

“Es que esta indiferencia ante el daño torna insustancial la juridicidad previa de la conducta, porque se trata de una conducta causalmente hábil para absorber a la falta de antijuridicidad previa. Al conjuro de este factor de atribución del in fine del segundo párrafo del art. 1113 CC la antijuridicidad se produce en el momento en que el daño pasa de ser previsible a ser altamente probable. La alta probabilidad del daño torna a la conducta del obligado en displicencia o en indiferencia o neutralidad ante el daño, que es imputable a quien así actúa, y genera un supuesto de antijuricidad especial.—…”

“El actor pretende hacerse fuerte en una frase desafortunada del perito accidentológico, que pretende invadir con sus comprobaciones el área de trabajo exclusiva del juez, que es el encasillamiento jurídico de los hechos. A los peritos de cualquier clase o especialidad no les es dado hacer análisis o encuadramientos jurídicos de los hechos que comprueban, sino solo iluminar el conocimiento del juez en aquellas materias que no son la suya.”

“La asignación por el perito de la prioridad de paso a los peatones aquí actores es una afirmación poco feliz, por cuanto ellos cruzaban por un lugar prohibido de la calle, con lo que no tenían prioridad alguna a su favor, con lo que el perito asigna erróneamente una prioridad que ellos no tenían.

Sostuvo el Dr Velazquez:

“…De parte del conductor del vehículo, el codemandado Oscar Alfredo Fonseca, su falta la veo muy nítida. Él mismo reconoció que al acercarse a la intersección de las calles Soldado Ortega y Fuerte San José vio con antelación a los actores; es más, aclaró que “en todo momento los ve” (fs. 287, resp. a la pos. 3era.). Ha sido esa una confesión expresa, que constituye plena prueba según el art. 427 parte 1era. C.P.C.C., prueba tasada que escapa a la regla general de apreciación del art. 390 íd. (confr.:Morello y otros, “Códigos Procesales…”, 1era. ed., La Plata 1973, V-385, “a”; esta sala, c. 102/09 S.D.C. 33/09, c. 281/09 S.D.C. 50/09, c. 321/10 S.D.C. 24/10). Pero hay más todavía: el guardián del automotor, el codemandado Abel Bustamante Saldivia, presente en el momento del hecho, confesó asimismo haber visto a los demandantes en la mitad de la calzada y haberle recomendado al conductor “vamos, muy lentamente” (fs. 290, resp. a la pos. 5ta.).”

“…Desde ese instante, presentes dos peatones en la mitad de la calzada -circunstancia notada por el conductor, que fue a la par advertido por su acompañante-, el peligro se hizo patente y el resultado dañoso previsible. Poco importa que hasta allí la conducta de quien guiaba el automóvil haya sido ajustada a las disposiciones de tránsito, pues en el mismo momento en que habiendo podido evitar el daño, no lo hizo, tal conducta se transformó de jurídica en antijurídica, en tanto ella importó, de un lado, la violación del “alterum non laedere” consagrado a “contrario sensu” por el art. 19 de la Const. Nac. y, del otro, el quebrantamiento de normas infra constitucionales específicas, cual la que impone a los conductores el deber de “circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo…, teniendo en cuanta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito” (art. 39 inc. “b” de la Ley 24.449) y la que les obliga aun a “detener el vehículo si pone en peligro al peatón” (art. 41 inc. “e” ídem). Surgió entonces la responsabilidad del codemandado al comando del locomóvil, la que el art. 64 párr. 2° de la Ley Nacional de Tránsito atribuye en el accidente de automotores al conductor que cometiere infracción relacionada con la causa del mismo e, inclusive, a quienes, “aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente no lo hicieron”.”

“…Quien por sí se percata por anticipado de la existencia de peligro -y, como en el caso, hasta es advertido de él por otro- y pese a ello actúa, incurre en la denominada “culpa con previsión”, que aparece cuando la consecuencia dañosa es efectivamente prevista y, si bien no buscada por el agente -lo que constituiría dolo (art. 1076 Cód. Civ.)-, la producción de ella resulta indiferente en su ánimo (mi voto en c. 22.842 S.D.C. 43/08). El seguir obrando en tal circunstancia constituyó culpa, como omisión de la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y correspondiente a la circunstancia de personas y lugar (art. 512 cód. cit.), que le imponían al conductor conservar el efectivo dominio del vehiculo, tener en cuenta los avatares peligrosos del tránsito y aun detener el rodado si el avance de éste ponía en peligro a los peatones (arts. 39 inc. “b” y 41 inc. “e” de la Ley 24.449). Ello comprometió su responsabilidad extracontractual en los precisos términos del art. 1109 de nuestra Ley Civil, así como, por ser menor de edad al momento del suceso y de acuerdo al art. 1114 ídem, la de sus padres los codemandados José María Fonseca y Marcia Iris Bustamante, sin perjuicio, claro está, de las concurrentes responsabilidades objetivas del dueño y del guardián del automóvil generador de riesgo (art. 1113 párr. 2° parte 2da. íd.)…-”

Hasta aquí la argumentación fáctica del tribunal para resolver en la forma que lo hizo; 70% de atribución de responsabilidad para la demandada y un 30% para la parte actora- peatones.; pero repensemos el tema.-

a) Una cosa es que un peatón sea observado en la mitad de la calzada sin evidenciar que realizaría la maniobra del cruce, aún por un lugar “no” habilitado para hacerlo, y lo haga corriendo o imprevistamente ante el avance del rodado;

b) Otra cosa muy distinta es que lo haga en forma pausada, a una prudencial distancia del vehículo que se avecina, y con la antelación necesaria, posibilitando que todo conductor diligente, evidencie la maniobra que realizaría –aún en infracción-, posibilitando a todo conductor diligente, detenga o aminore su marcha permitiendo que el peatón concluya el cruce de la arteria.-

Aquí nos detenemos porque es el lugar en que las pruebas producidas, y el análisis a la luz de la sana crítica racional, que debe campear en el magistrado, deben sellar con justicia la suerte del litigio.-

Como hemos visto, de las dos hipótesis que he expuesto, muy distintas serían las soluciones del caso.-

Aunque parezca mentira en nuestra provincia, el Chaco, algunos medios periodísticos se han hecho eco de la queja por parte de firmas aseguradoras perjudicadas por las maniobras delictivas; ya que existiría un grupo de personas que con algún asesoramiento legal, salen a la “caza” de conductores desatentos, arrojándose –simuladamente- adelante del rodado para sufrir alguna lesión –que muchas veces ya tenían-, para reclamar su indemnización , lo que de hecho han colocando a la provincia entre una de las de mayor porcentualidad de siniestralidad en este sentido.-

Por este motivo , principalmente, debemos separar las aguas, y ser cautos a la hora de analizar el material probatorio colectado, y la responsabilidad que compete tanto al conductor, como al peatón o biciclo.-

Muy distinta sería la situación de acuerdo a cual fuere el comportamiento del peatón, o el biciclo en su caso, si tomamos en consideración para analizar el caso concreto: la distancia que tenía del vehículo de los peatones cuando inició el cruce; la forma en que lo hizo el peatón; si evidenció la maniobra a realizar o no; la velocidad en la que se desplazaba el rodado; el lugar de circulación, -no es lo mismo una avenida de tránsito fluido y ágil, que una cuadra de barrio; si los peatones, pese a estar en el medio de la calzada estaban parados o caminando; si cruzaron corriendo o no? etc.-

Estos y otros tantos serán los elementos que endilgarán responsabilidad o no, y su porcentaje a cada una de las partes intervinientes en el evento dañoso.-

De los antecedentes del caso en cuestión, no surge, o por lo menos el fallo no lo dice, como ha sido el comportamiento de los peatones en los premomentos del impacto. Solo refieren que “fueron visto en el medio de la calzada” y que el codemandado refirió “que iban muy despacio”, extremos fácticos obtenidos de la prueba confesional.-

No surge, a nuestro criterio, del material colectado, si los peatones tuvieron una actitud previsible o imprevisible y de extrema imprudencia en el cruce de la bocacalle.-

-No dice el fallo a qué velocidad circulaba el vehículo en los premomentos del impacto, ni si hubo frenada y su distancia de arrastre.-

-No dice el fallo los peatones que estaban en el medio de la arteria se encontraban detenidos, corriendo o caminando al momento de ser embestidos.-

-No existe referencia a material testimonial que nos brinde luz a todas estas cuestiones de suma importancia; en las que, evidentemente, las partes han sido negligentes en producir.-

El fallo apoya su decisorio, casi en exclusividad, en la prueba confesional producida, motivo por el cual se entendió que existía responsabilidad concurrente, asignando mayor porcentaje de culpabilidad en la producción del evento dañoso en el conductor del rodado, presumiblemente desatento a las contingencias del tránsito, que, pese a advertir la presencia de ellos, continuó su marcha y los embistió.-

Nos quedamos allí en el comentario, por no haber tenido acceso a la prueba pericial, principalmente, y habrá ilustrado a los magistrados sobre la forma de acaecimiento del accidente.-

Nos preguntamos: sí los peatones no evidenciaban que cruzarían, o lo hicieron en forma intempestiva, por ejemplo corriendo, estando a muy poca distancia del encuentro con el rodado, lo que materialmente haría imposible a todo conductor diligente evitar la colisión; ¿existiría algún grado de responsabilidad en la producción del evento dañoso?.-

Deberíamos sincerarnos y reconocer que, a diario, conducimos por arterias en las que peatones desaprensivos con su vida, quedan parados en la mitad de la arteria, o sobre un costado esperando que los rodados concluyan el paso. En el caso que estos tomen una actitud de cruce, corriendo, sin evidenciar la maniobra, y sin tiempo , ni espacio físico para detener el rodado, podríamos hacer responsable al conductor?.-

Nos parece que no, y ello debe ser materia de prueba a fin de deslindar responsabilidades.-

Se advierte en la causa en análisis total “orfandad probatoria” de las partes, y han obligado a los magistrados a resolver con una prueba pericial, que de acuerdo a la mecánica de producción del accidente, poco puede aportar, y a una prueba diabólica, como es la confesional, en la cual las partes absolventes no siempre comprenden con nitidez las “afirmaciones” realizadas en cada posición.-

Con las salvedades expuestas, respecto al deficit probatorio, y como variaría nuestra posición según cual hubiere sido la conducta de los peatones en los premomentos del impacto, nos parece correcto que se asigne un porcentaje de responsabilidad en la producción del evento dañoso al conductor desatento a las contingencias probables del tránsito; y también se castigue con un porcentaje de culpabilidad en la producción del evento dañoso, al peatón por su obrar imprudente y contrario a derecho.-

No ha quedado plenamente acreditado en autos la conducta de los peatones, ni los premomentos del impacto. Tengamos presente, por ejemplo, el caso típico del chico que estando parado en una esquina y lugar habilitado para cruzar, escapa de la custodia de sus padres e inicia el cruce corriendo, sin posibilidades para el chofer de detener su marcha, ni poder presumir una actitud demencial o ilógica como esa. ¿Sería responsable del accidente?.-

Por la experiencia que los años en el ejercicio profesional nos brindó , sabemos de las complicaciones que generan las pruebas confesionales o las “ficto confesio”, al sellar muchas veces la suerte del litigio, más por una maña procesal del letrado, que sabe insertar una posición engañosa, que por ajustarse a la verdad jurídica real.-

Por ello debemos decirlo “con vehemencia y sin temores”, como nos acostumbra enseñar el Dr. Jorge Mosset Iturraspe; en lo personal, no nos gusta que los fallos se apoyen, casi en exclusividad en la prueba confesional producida, o en la “ficto confesio”, por la difícil comprensión que la formulación de las posiciones normalmente encierra para el absolvente, principalmente, para las personas de bajo nivel intelectual.-

No vemos que la prueba confesional producida en el caso sometido a decisión, aporte luz respecto a la mecánica, o premomentos de producción del evento dañoso, y sirva para respaldar una u otra de las alternativas posibles.-

Tal vez la pericial accidentológica producida habrá expuesto extremos fácticos importantes como velocidad de circulación del rodado en los premomentos del impacto; distancia desde la cual debieron ser avizorados los peatones; distancia de frenada; lugar del impacto en el rodado, etc. y ellas hayan formado la convicción del magistrado; aunque el fallo no las menciona.-

Hemos intervenido en casos en que el propio peatón al cruzar corriendo, embistió en lateral al rodado, lo que evidencia la importancia del lugar del impacto en el vehículo.-

El fallo omite expresar en qué lugar del rodado fue el impacto con los peatones.-

No preguntamos, se encuentra probado en la causa que:

¿El conductor pudo y/o debió, razonablemente, presumir que los peatones cruzarían la otra mitad de la arteria anteponiéndose en la línea de circulación del rodado, en una actitud suicida o demencial?.-

¿Advertida que fuere la maniobra antirreglamentaria, a realizar por los peatones, pudo el conductor detener su marcha o esquivarlos, conduciendo reglamentariamente en los premomentos del impacto?.-

¿los peatones, al ser embestido, estaban detenidos, caminando o corriendo?

Entendemos que si no fue probado por los actores, que la maniobra de inicio del cruce de la arteria por ellos fue “anunciada” y con “la antelación necesaria” al encuentro con el rodado, posibilitando al chofer su detención en tiempo oportuna, deberán cargar con la responsabilidad en la producción del evento dañoso, y, en consecuencia rechazarse la demanda. Lo contrario importaría que deba exigirse a todo conductor el don de “adivino” ante la presencia de peatones parados en las esquinas o arterias de circulación.-

Que el conductor advierta la presencia de un peatón parado en una esquina, o una arteria no significa que deba presumir que estando a pocos metros, este cruzará en forma apresurada anteponiéndose en la línea de marcha.-

El tribunal analiza, muy bien, la prueba confesional en la cual el demandado reconoce que advirtió “la presencia de los peatones”.-

Si hubiere advertido que cruzarían, y pese a ello, optó por no detener su marcha y embestirlos,- cuya mecánica es sostenida en el fallo-, podríamos estar ingresando en la orbita de una actitud dolosa, tipificante del delito penal.-

El daño debe ser previsible, para aplicar el factor de atribución, y del material probatorio analizado en el fallo (prueba confesional y pericial accidentológica), no surge con claridad la mecánica de acaecimiento del accidente.-

En conclusión no nos ha quedado claro sí realmente fue “previsible” para el conductor advertir que los peatones iniciarían el cruce de la arteria, anteponiéndose intencionalmente en el carril circulatorio del rodado, (en forma de acto suicida); ni con que antelación lo hicieron, ni como lo hicieron.-
Tampoco ha quedado claro sí el conductor del rodado, pese a poder detenerse, optó por “embestir” a los peatones, como se desprende del fallo.-

Los magistrados están obligados a resolver con el material probatorio a su alcance, y así lo hicieron; con sólidos fundamentos jurídicos , y escaso o nulo material probatorio.-

Me enseñaba mi padre, un soldado de “batallar duro” en el campo del derecho procesal de las causas, cuando yo recién me iniciaba el ejercicio profesional, que las causas se ganaban o perdían, en la mayoría de los casos, por el aporte probatorio de las partes , más que por el derecho de fondo; y los casi 30 años de ejercicio profesional me han confirmado que así es. El fallo en análisis es un ejemplo patente de ello.-

El presente es un caso típico de ello, si los demandados hubiesen producido algunas testimoniales que acreditasen que los peatones, decidieron iniciar el cruce de imprevisto, estando el rodado ya próximo a trasponer la línea media imaginaria de la arteria, sin posibilidades de detención oportuna, con seguridad el resultado del fallo hubiese sido distinto. En idéntica postura, si los actores hubiesen probado que ellos evidenciaron el curce con antelación suficiente para que todo conductor diligente y atento evite la colisión, y pese a ello fueron embestidos, no existirían motivos para exculpar su responsabilidad.-

Para concluir diría que comparto el razonamiento jurídico del fallo, no así el porcentaje de responsabilidad atribuible a las partes, el que entiendo debería ser en un 50% para cada una de ellas, a la luz de las pocas pruebas producidas, y lo inverosímil que resulta la producción del accidente en la forma narrada por ambas partes.-

Nos cuesta creer, ni es lógico hacerlo, que el conductor del rodado, advirtiendo la presencia de los peatones, circulando despacio y con posibilidades de detención, no lo haga y simplemente decida embestirlos.-

Y nos resulta también insostenible pensar que los peatones, advirtiendo la circulación del rodado, opten por interponerse en su línea de marcha para ser embestidos por aquel.-

La lógica, y el reducido material probatorio producido, nos indica que ha existido culpa concurrente de ambas partes: una por cruzar por un lugar prohibido, y aún advirtiendo la circulación del rodado, elijan anteponerse y ser embestidos. La otra porque pudiendo detenerse, no lo hizo, y se arriesgo al sobrepaso, en la creencia que los peatones se correrían, seguramente, con las consecuencias desafortunadas expuestas.-

Por ello mi convencimiento que el porcentaje de culpas debería ser atribuible en un 50% para cada una de las partes, compartiendo en su totalidad los argumentos jurídicos que sostienen el fallo.-

3. Procedencia del daño material:

Que, atendiendo a la extensión del presente, no abundaré en mayores detalles respecto al acogimiento por el tribunal del agravio vertido por la actora respecto al rechazo del rubro “daño material” por el juez de grado. Decisorio que compartimos en plenitud.-

En concreto el tribunal de primera instancia rechazo el rubro daño material, por entender que no estaba probada la perdida lucrativa o actividad laboral de la actora que vería imposibilitada de seguir obteniendo como consecuencia de la reconocida minusvalía del 7,5% acreditada en autos.-

El voto del Dr Marcelo Lopezmesa, de impecable análisis, rebate con argumentos de fuste lo resuelto en primera instancia; a saber

“..La proximidad de la víctima a alcanzar la edad jubilatoria resulta en el caso indiferente, pues ni está acreditado que ella se hallare adherida a algún régimen que le permitiera acceder al beneficio previsional, ni puede debatirse a esta altura del proceso que la misma desarrollaba tareas productivas. En efecto, allende el acierto o desacierto con que el “a quo” apreciara las probanzas testificales rendidas, aquí contamos con prueba de confesión sobre el punto por parte de los codemandados Oscar Alfredo Fonseca y Abel Bustamante Saldivia a tenor de las posiciones 12da. a 16ta. que a fs. 297 pusieran a la coactora.-..”

“…Para que jure como es cierto que realiza como actividad laboral elaboración de comidas”; “para que jure como es cierto que realiza como actividad laboral confección de tejidos”; “para que jure como es cierto que se encuentra habilitada por el área de Inspección General de la Municipalidad de Trelew para desarrollar la elaboración de comidas”; “para que jure como es cierto que se encuentra inscripta en Ingresos Brutos de la Municipalidad de Trelew”; “para que jure como es cierto que posee Libreta Sanitaria extendida por la autoridad competente para la elaboración de comidas”, rezan dichas posiciones y, bien sabido es, “cada posición importará para el ponente el reconocimiento del hecho a que se refiere” según preceptúa el art. 415 párr. 2º C.P.C.C. Es que por virtud del principio de adquisición procesal, las afirmaciones de ese modo realizadas poseen eficacia probatoria contra el ponente, constituyen la afirmación por su parte de un hecho y su confesión expresa de la veracidad del mismo, aunque luego el absolvente lo negare (confr.: Alsina, “Tratado…”, 2da. ed., EDIAR, Bs. As. 1961, III-346, n. 23, “b”, nota 114; Díaz, “Instituciones de derecho procesal”, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1972, I-387, n. 16, “b”). En efecto, en el sistema de absolución de posiciones la contestación del absolvente es provocada “mediante proposiciones afirmativas”, las que proporcionan al proceso “no sólo la declaración de ciencia del confesante, sino también la de quien provoca la confesión: qui ponit, fatetur” (Guasp, “Derecho procesal civil”, 3era. ed., I.E.P., Madrid 1968, I-353, “b”). De allí que cuando se ponen posiciones a la contraria corresponde poner cuidado extremo en la forma con que son sometidas y luego la parte ponente debe “estar a las verdes y a la maduras” (confr.: Cám. Apel. Mar del Plata, J.A. 1964-II-41; este tribunal, c. 16.485 S.D.C. 33/00, c. 305/08 S.D.L. 19/09, c. 554/10 S.D.L. 4/11, c. 24/11 S.D.C. 6/11)…”-

Concluye el Dr Lopezmesa, con una cita de Aristóteles, que merece ser reseñada: “…Ha sido el propio Aristóteles quien en formulación sintética señaló que el juez “no debe juzgar únicamente sobre la base de lo necesario, sino también de acuerdo con lo verosímil”, es decir “aquello que más frecuentemente ocurre de una determinada manera” (“El arte de la retórica”, trad. de E. Ignacio Granero, EUDEBA, Bs. As. 1978, Lib. 2, Cap. 25, págs. 311/312)…”.-

“…A esa merma en la capacidad laboral hemos de añadir el perjuicio que para el desempeño de las tareas domésticas las secuelas de las lesiones le han traído aparejada a la coactora. Una persona que realiza una marcha disbásica, cuya falta de masa muscular en la pierna izquierda le provoca cansancio impidiéndole permanecer en bipedestación períodos largos, tiene parcial limitación de la movilidad del citado miembro inferior y, por todo ello, sufre restricciones para realizar sus quehaceres domésticos (dictamen pericial médico de fs. 427, ptos. IX, XI, XII y XIII), es evidente que no podrá realizar algunas tareas hogareñas y cumplir otras le implicarán desplegar mayores esfuerzos, con lo cual el que deba de acudir a la ayuda de personal contratado es harto presumible a la lumbre de los principios de la lógica y la experiencia integrantes de la noción de la sana crítica (art. 390 C.P.C.C.). Y a cuento viene recordar a esta altura que las presunciones constituyen en nuestro derecho tan argumentos de prueba como los aportados por los restantes medios probatorios reglados por la ley procesal (art. 165 inc. 5° párr. 2° C.P.C.C.; confr.: C.N. Fed., Sala 1era. Civ. y Com., J.A. 1980-I-670; este tribunal, mis votos en c. 20.171 S.D.C. 20/05, c. 22.264 S.D.C. 5/08, c. 284/09 S.D.C. 41/09, c. 348/09 S.D.C. 48/09, c. 637/09 S.D.C. 8/10)…”.-

Poco espacio nos deja, el distinguido jurista votante y querido amigo, Dr Marcelo Lopez Mesa para apuntar; sin perjuicio de ello no podemos evitar dejar caer algunas líneas en apoyo a su posición jurídica, por compartirla, totalmente en este aspecto.-

Me gustaría detenerme, primero en la edad que se fija como tope indemnizatorio, atendiendo a la previsibilidad de vida fijada para computar el quantum indemnizatorio (72 Y 75 años para la mujer y el hombre, respectivamente).-

Asumir y compartir esta posición significa, (tope ficticio en la edad de sobrevida) significa que la fijación del quantum indemnizatorio que el magistrado realiza, sea por la formula matemática que se utilice, lo será computando los años que el damnificado tuvo al momento del accidente y cuantos les resta hasta esa fecha , fijada como límite de la sobrevida.. Esto está claro.-

Ahora bien, nos preguntamos y ¿si esa persona vive por ejemplo 10 años más?; circunstancia sumamente probable y razonable hoy en día.-

Con el razonamiento y considerandos que venimos analizando, en buen romance, esos diez años de sobre vida a los estimados quedarían sin indemnización, por haberse tenido en cuenta únicamente la edad de 72 o 75 años, como máximo de vida posible.-

Por este motivo, teniendo en consideración la prolongación de la vida que , en base a los avances de la ciencia médica se viene produciendo, debería ir reprensándose el tema de la “expectativa de vida”, la cual, en nuestro pensar debería redondearse en los 80 años como mínimo. Tenemos palmarios ejemplos de profesionales que hoy con más de 80 años dan conferencias, escriben, y a diario siguen enseñándonos derecho, haciendo una vida plena y normal; por ello considerar que la expectativa de vida es solo de 72 y 75 años, y aceptarse una indemnización por perdida del daño material, o lucro cesante hasta ese parámetro nos parece, a esta altura desacertada, o reducida.-

No caben dudas que, con el razonamiento expuesto, y descripto en el fallo en análisis, si la actora viviera más de 72 años, todo el período excedente de vida que tenga a esa edad, quedará sin serle indemnizado; solo para ir repensando el tema.-
En el supuesto que esta circunstancia acontezca, sobrevida a los 72 años, el fallo no sería ajustado a derecho, por no indemnizar el daño material o lucro cesante, por el período de sobrevida a esa edad que el damnificado tuvo.-

Con respecto al análisis realizado respecto a que por estar próxima la actora a la edad jubilatoria, no “existiría” daño material porque no se disminuirían sus ingresos, compartimos en un todo el razonamiento de los Srs magistrados.-

De ninguna manera pueda admitirse que, estando acreditada la lesión física incapacitante de por vida, no se asigne una suma de dinero por el daño material sufrido y a sufrir. Toda persona aún jubilada tiene la posibilidad de emprender una nueva actividad, lucrativa o no, y ella es susceptible de ser indemnizada; aunque ella se refiera a quehaceres domésticos.-

Vaya mi reconocimiento a los magistrados votantes por el esfuerzo y análisis de la cuestión ventilada, la cual esperamos, sirva de llamado de atención a peatones, biciclos y motovehículos, que normalmente hacen caso omiso de las reglamentaciones de tránsito vigente, poniendo en riesgo su vida y la de terceros.-

Concluimos con una frase que pertenece a mi progenitor jurídico , Dr. Jorge Mosset Iturraspe, y que dice: “quién escribe, se expone a la crítica..”; y si ella es bien intencionada, será positiva , porque de eso se trata; de ir perfeccionado el camino del derecho para intentar arribar a la solución más justa y equitativa posible, y ese ha sido el fin que ha inspirado al presente comentario, resaltando el compromiso que, en ese sentido, tienen los Srs magistrados votantes, y a los cuales, el Dr. Marcelo Lopez Mesa, me unen vínculos de amistad y reconocimiento por su entrega en el estudio del derecho.-

(*) (Expte. N° 114 – año 2011) – “Nagüelquin, María Inderledina y otro c/ Díaz Godoy, Diego Hernán y otros s/ Daños y Perjuicios” – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – 29/07/2011 (elDial.com – AA6E26)

Citar: elDial.com – DC1708

SUMARIO

1. Agradecimiento y reconocimiento previo. 2. Propósito esencial del presente escrito. 3. Aproximación a las similitudes y a las diferencias existentes entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Discusión alrededor de la pluralidad o unidad de regímenes jurídicos. 4. Etiología, desarrollo y proyección de la responsabilidad civil médica: extracontractual y contractual. Tendencia contemporánea en la materia. 5. Surgimiento y evolución de las corrientes anticontractualista y contractualista. Recapitulación. 6. La responsabilidad médica en la hipótesis de un contrato materializado entre el paciente y la institución que presta el servicio de salud. Ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual de los médicos y correlativa limitación del campo de la responsabilidad extracontractual. 6.1. Teoría de la responsabilidad accesoria. 6.2 Teoría de la unidad de prestación, la equidad y el consentimiento del prestador de servicios. 6.3 Teoría de la estipulación en favor de otro. 7. La solidaridad y su incidencia en el campo de la responsabilidad contractual médica. 8. Consideraciones finales

1. Agradecimiento y reconocimiento previos:

Reiteramos, de la manera más sincera posible, nuestro sincero agradecimiento por la deferente invitación formulada por la Pontificia Universidad Bolivariana de Medellín, en particular al Dr. Maximiliano Aramburo, consistente en participar en el homenaje tributado al profesor Javier Tamayo Jaramillo, como quiera que se trata de una idea que afloró justificada, merced a la fuerza y significación de su aporte al Derecho, y la estrecha vinculación del Dr. Tamayo con su alma mater, en donde por lustros ha enseñado diversas materias, siempre con compromiso, erudición y gran sentido de la responsabilidad académica, esa que, de antiguo, lo ha caracterizado, a la vez que lo ha situado en un lugar de privilegio.-

Por consiguiente, con inconmensurable júbilo, a la par que con profundo agradecimiento, nos sumamos a este justiciero homenaje, toda vez que la academia patria e internacional, realmente estaban en mora de rendirle público reconocimiento a uno de sus más granados y estudiosos exponentes, dueño de una elocuente capacidad argumentativa, al mismo tiempo que de una férrea formación cultural y jurídica, la que le ha merecido, con sobrada razón, los más elogiosos comentarios, pues no es posible desconocer su acendrado amor por la academia, y tampoco la convicción con que lo demuestra día tras día, en atención a que es un académico de veinticuatro horas, de trescientos sesenta y cinco días al año. Al fin y al cabo, es un jurista cabal, espontáneo y ardoroso, con prescindencia de que sus inteligentes y agudas reflexiones siempre sean compartidas por todos, aspecto que para nada le resta valía a su trabajo científico, de veras ingente y fecundo, pues se ha entregado de cuerpo y alma la ciencia del Derecho, la que tanto le debe, no sólo en la esfera nacional, sino en la internacional, en donde igualmente se le reconoce toda su capacidad y enjundia.-

En suma, nos sentimos muy complacidos de formar parte de la selecta nómina invitada a testimoniar el respeto académico y profesional rendido a un excelso doctrinante y catedrático, a quien tenemos el inmenso gusto de conocer hace más de veinticinco años, a lo largo de los cuales hemos tenido oportunidad de formar parte de interesantes y constructivos empeños académicos, muchos de ellos, ciertamente, signados por una elevada cuota de romanticismo, propio de quijotes, que ojalá vivan para siempre, y que emerjan en cada una de las futuras generaciones. ¿Qué sería del mundo sin ellos?: seguramente un desierto, o un espacio almidonado e incoloro, en el que los sueños no estuvieran permitidos.-

Enhorabuena pues por haber congregado a diversos estudiosos del Derecho, tarea que se debe a la prestancia del profesor Tamayo, a la reputación de la Pontificia Universidad Bolivariana de Medellín y a la continua labor del Dr. Aramburo, quien pacientemente se encargó de reunirnos en esta publicación que hoy ve la luz, en prueba del alcance y significado de este homenaje. De allí que la Universidad Javeriana, desde una perspectiva institucional, se hubiera vinculado a esta iniciativa, dada la estrecha vinculación del Dr. Tamayo con esta querida casa de estudios, que también es la suya, la que ha tenido el honor de tenerlo como profesor, habitual conferencista y autor.-

2. Propósito esencial del presente escrito:

Expresado lo que antecede, entrando ya en materia, importa memorar que el estudio de la responsabilidad civil, en general, no solamente es uno de los más fértiles escenarios de la investigación jurídica -reciente y actual-, a la par que económica (análisis económico del Derecho), sino que además propone nuevos temas y se suscitan novísimas controversias de orden sustancial y procesal que, sin duda, están escoltadas por su pertinencia social, como quiera que, en puridad, la institución de la responsabilidad -o del Derecho de daños, para otros-, es fundamento vertebral de la vida en sociedad, amén que engranaje estructural en lo tocante con el dinamismo y con la fluidez de las relaciones humanas inmersas en la posmodernidad, ávidas de soluciones coloreadas por la sensatez, la razonabilidad y la equidad, pues en línea de principio, ante el daño, el ordenamiento jurídico no debe permanecer indiferente, claro está, sin distorsiones o exageraciones.-

Así, el escrutinio de la temática inherente a la responsabilidad se encamina a dilucidar aspectos cardinales que, per se, no sólo interesan a la ciencia del Derecho, a la dogmática propiamente dicha (lectura académica), sino que imanan la atención de la comunidad toda, gracias a la referida proyección social de la misma, ciertamente in crescendo (lectura realista), dada la floración más frecuente de los daños colectivos; el incremento de las actividades peligrosas; la gestación de nuevas tipologías de los daños, sobre todo de índole extrapatrimonial; la profunda revisión de los factores de atribución de responsabilidad y de las funciones de la responsabilidad civil (vindicativa, sancionatoria, preventiva, resarcitoria o compensatoria, distributiva, etc.); la cada vez más estrecha e influyente relación entre responsabilidad y seguro; la generalización de la responsabilidad por la fabricación y distribución de productos defectuosos; la ampliación de los supuestos protectivos de las víctimas; la real o aparente dicotomía entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, entre múltiples problemáticas más, consustanciales a una disciplina en ebullición, no sólo en el Derecho continental, o Civil Law, sino también en el anglosajón, o Common Law, cada vez menos distantes, sin soslayar su caracterización y morfologías.(1)

Es precisamente alrededor de la temática de la dualidad legal de la responsabilidad civil, en general (extracontractual y contractual), y de la contractualización de la responsabilidad civil médica, en particular, que hemos estimado útil ocuparnos ex novo en este escrito(2), por constituirse en una arraigada y sostenida tendencia, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, conforme se examinará en las líneas venideras, aclarando que nuestro análisis, como se desprende del simple rótulo asignado al mismo, girará alrededor del Derecho privado, y en torno al reservado al Derecho administrativo, en Colombia dueño de algunas singularidades especiales, incluida la materia de la responsabilidad médica.(3)

Así las cosas, con arreglo a la metodología deductiva, nos daremos a la tarea de elucidar si, a la luz de la jurisprudencia y la doctrina contemporáneas, por regla, la responsabilidad del galeno se inscribe en el marco de una responsabilidad civil contractual o extracontractual, advirtiendo, de antemano, que si bien es cierto que en el Derecho en general, hoy se evidencia cierta tendencia hacia la unificación de la responsabilidad, tema acerca del cual retornaremos en este estudio, en el campo de la actividad médica, en particular, dicha tendencia no cuenta con análoga fuerza y respaldo, en la medida en que siguen siendo reiterativos los pronunciamientos que abogan por la contractualización de la responsabilidad galénica, en sede jurisprudencial y autoral. De ahí que aludamos a una tendencia generalizada, desde luego con una que otra excepción, en orden a que la unanimidad, ab initio, es de rara ocurrencia en nuestra disciplina.-

Expresado en otros términos, a continuación abordaremos la temática relativa a la contractualización de la responsabilidad civil de los médicos, en razón de que la coordenada de la unificación o de la unicidad de regímenes (extracontractual y contractual), no ha contado con simétrica y plena acogida, aunque hay que anticipar que, desde una perspectiva global, la pretendida unificación tampoco es y ha sido pacífica, sino harto controversial. Muy por el contrario, en la actualidad, la balanza se inclina por la tesis enderezada a sublimar que la responsabilidad del médico de ordinario es contractual, y muy residualmente extracontractual, pues como agudamente lo ha puesto de presente el ilustre profesor salmantino, Eugenio Llamas Pombo, ―…el recurso a la exigencia de reparación del daño a través de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual…ha sido objeto de profundas modificaciones en respuesta a la situación contemporánea” (4)

Por lo anterior, aun cuando generalizadamente no se admite la unicidad en cita, en la praxis se tiende hacia ella, no porque dogmática y concientemente se reclame su entronque o fusión, o porque se esté de acuerdo con la misma, sino porque en el común de los casos la responsabilidad galénica se arropa con una envoltura contractual, de suerte que aún de cara a la citada pluralidad jurídica (extracontractual y contractual), a la postre, se apunta prevalentemente a una específica tipología: la contractual, lo que acontece cada vez más, hasta el punto que, por este sendero de carácter fáctico, el espacio de la extracontractual se reduce día tras día, razón por la cual es probable que en el futuro, por absorción, indirectamente -y no recta via-, se termine imponiendo un sólo régimen en la órbita médica, así en los demás supuestos de la responsabilidad continúen perviviendo los dos esquemas o arquitecturas, según el caso, sin que por ello, se aclara, se desnaturalice su ser o se eclipse su genuina naturaleza. Al fin y al cabo, la responsabilidad médica, en sí misma, es una prototípica modalidad de la responsabilidad civil.(5)

En este orden de ideas, antes de enfocarnos, in concreto, en lo concerniente a la responsabilidad galénica propiamente dicha, nos parece aconsejable efectuar puntuales anotaciones orientadas a mencionar algunas -que no todas- de las diferencias que suelen enrostrarse en el Derecho nacional y comparado entre la responsabilidad contractual, de un lado, y la extracontractual, del otro, todo de la mano de autorizada doctrina; ello, con el confesado cometido de identificar ciertas de las secuelas emergentes de adoptar una u otra postura(6), al término de lo cual procederemos a registrar la consabida tendencia a la contractualización en materia de responsabilidad médica, como se refirió, para lo cual le pasaremos revista a la doctrina, a la vez que a la jurisprudencia nacional reinantes, muy especialmente a una providencia proferida en el año 2002 por la H. Corte Suprema de Justicia, de suyo emblemática en este apasionante ámbito, objeto de nuestra inequívoca querencia, con fundamento en la cual el campo de la responsabilidad contractual se amplió notablemente, en la medida en que supuestos arquetípicamente extracontractuales abandonaron su sede para ingresar a él, hoy mucho más frondoso y extendido.-

Quizá entonces estemos asistiendo a una nueva manifestación del apellidado “corsi e recors” en materia de la responsabilidad civil, fruto del péndulo al que aludiera Vico en el siglo XVII, entre otros más, obviamente sin desconocer que esta realidad se pasea por otras áreas del conocimiento y de la vida misma. El tiempo tiene pues la palabra(7).-

3. Aproximación a las similitudes y a las diferencias existentes entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Estado de la discusión alrededor de la pluralidad o unidad de regímenes.-

Aun cuando es menester reconocer que, en la actualidad, no es dable afirmar categóricamente que existe pleno consenso en torno a la necesidad o conveniencia de escindir la responsabilidad contractual y la extracontractual, si es de recibo manifestar que la desaparición de la pluralidad en cuestión (bifurcación), también está lejos de ser unánime y, por ende, una realidad insoslayable en el terreno de la responsabilidad civil. No en vano, es este uno de esos puntos en los que se registra mayor tensión y polémica, sobre todo en sede doctrinal, máxime cuando a esta acerada discusión hay quienes agregan otro componente que aviva más la controversia: la supuesta inexistencia, en rigor, de la categoría de la responsabilidad contractual, en cuyo caso tres corrientes se dividen el favor de la doctrina y la jurisprudencia: a) la que se inclina por la conservación de los dos regímenes (tesis dualista); b) la que aboga por la unión de ambas en un solo continente (tesis monista), y c) la que propende por la existencia únicamente de la responsabilidad extracontractual y, por ende, por la negación de la contractual.-

No sucede lo mismo, empero, en la legislación y en la jurisprudencia, sin duda más inclinadas a la referida bifurcación, obviamente sin exageraciones, y con una que otra concesión. Por ello es por lo que no puede hablarse de una definida, unívoca e inconcusa tendencia, así un sector de la dogmática, de suyo respetable, reclame la unicidad (postura unitaria), hecho que explica la diversidad de corrientes: una que proclama la referida unidad sin calificativos (de contractual o extracontractual)(8), otra que se orienta por la preservación de las dos vías (extracontractual y contractual) (9) y, en fin, una más que reclama acercamientos reales y sustanciales entre ambos esquemas, en guarda de propiciar puntuales encuentros, procurando reducir al mínimo sus disimilitudes, puesto que muchas de ellas son más aparentes que reales(10). Lo anterior, sin perjuicio de la singular postura que niega la existencia, stricto sensu, de una responsabilidad contractual, quedando reducida, por sustracción de materia, a la extracontractual, únicamente.(11)

Por consiguiente, es incontrovertible que antes que una sola tesis, militan varias en el cosmos jurídico, aunque resulta prematuro afirmar que la encaminada a la unificación, prima facie de especial acogida y proyección, sea la dominante o la prevalente en la actualidad, por cuanto autores muy modernos, incluso, de variadas nacionalidades, la rechazan de plano, o por lo menos se separan de ella por no compartir sus premisas o conclusiones, siendo de advertir que, in abstracto, así luzca seductora, cuando aterriza, en la realidad, no goza del mismo entusiasmo y fervor, como igualmente lo han puesto de presente doctrinantes de la pasada centuria, obviamente dejando a salvo autores contemporáneos que adhieren a la tesis de la unidad, conforme se anotó. Por eso, como recientemente lo ha señalado el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República hermana de Argentina, profesor Ricardo Lorenzetti, ―…la unificación absoluta no es tarea fácil, y subsisten diferencias entre uno y otro campo, ya que no ―…son iguales la responsabilidad contractual y la extracontractual(12), idea que igualmente fue expuesta con su acostumbrada maestría, por el profesor de la Universidad de Deusto, Ricardo de Angel Yágüez, al puntualizar de los razonamientos que sirven de estribo a la doctrina monista o unitaria que, ―…por muy atendibles que sean estas razones en pura teoría, lo cierto es que la ley atribuye un trato diferente al hecho de incumplir un pacto y al de ocasionar un daño al margen de una relación jurídica previa(13).-

En el Derecho colombiano, a la luz del Código Civil estructurado por Don Andrés Bello, bien se sabe, es diáfano que el codificador decimonónico se inclinó por la separación de sistemas o regímenes. La propia estructura de su regulación positiva confirma este aserto; es así como la responsabilidad civil contractual se halla en el título XII del Libro IV del Código Civil, mientras que la extracontractual se encuentra en el título XXXIV del mismo libro. “… Esta forma de presentación, obviamente, refleja el querer del legislador de consagrar un derecho de la responsabilidad, común, que es la extracontractual, para anteponerla a la contractual, que se produce, como lo da a entender el epígrafe del título 12, cuando se incumplen obligaciones …(14), lectura ésta confirmada por la Corte Suprema de Justicia, la que por más que reconozca cierta identidad entre ambos tipologías claramente confirma su carácter autonómico, en lo pertinente, toda vez que como lo precisa el Doctor Pedro O. Munar Cadena, actual magistrado de su Sala Civil, ―Sin entrar a discernir entre la tesis que plantea una nítida e insalvable distinción entre esas 2 [dos] especies de responsabilidad y aquellas que sin encontrar escollos valederos por el contrario la unifican en un único régimen y pasando por una variada e interesante gama de teorías eclécticas…,lo cierto es que en algunas determinaciones de la Corte las fronteras entre esas dos instituciones se tornan cada vez más sutiles, desde luego sin llegar a refundirlas dado su régimen legal, la naturaleza de la acción, las consecuencias de una y otra como lo concerniente con la prueba, el tratamiento de la culpa o los términos de prescripción(15).-

Contundente, ciertamente, es la Sentencia del 11 de septiembre de 2002, proferida por la Corte Suprema en la esfera de la responsabilidad civil médica, la que reza que ―…su jurisprudencia siempre ha tenido el tino de no confundir una y otra clase de responsabilidad [contractual y extracontractual], porque no es indiferente al régimen legal ni la naturaleza de la acción, ni las consecuencias de una u otra, como tampoco lo concerniente a la prueba, al tratamiento de la culpa o a los términos de prescripción”.-

Este es también la postura de otros doctrinantes que, sin aferrarse ciegamente a la fría normatividad, aunque tampoco sin separarse abruptamente, entienden que así existan específicas diferencias legales, en una y otra especie de responsabilidad intervienen aspectos afines que trascienden su simple individualidad, en aras de perfilar una categoría más general y envolvente, hasta donde ello sea posible, naturalmente sin llegar a desdibujarlas de plano (de lege data). En esta orientación, el ilustre profesor Javier Tamayo Jaramillo, pone de manifiesto que ―…si bien la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen elementos comunes, lo cierto es que en otros aspectos más o menos secundarios existen algunas diferencias que por lo menos en el derecho positivo actual impiden unificar totalmente los dos sistemas de responsabilidad. Tales diferencias, en opinión del distinguido profesor Tamayo, se hacen tangibles ―…desde el punto de vista de la prescripción, como de la capacidad para cometer el hecho ilícito, de la solidaridad, de la extensión del monto indemnizable, de la jurisdicción y competencia y, finalmente, de la culpa(16).-

En consecuencia, en la hora de ahora, por lo menos en tratándose de ordenamientos jurídicos como el colombiano, en asocio de otros más de índole continental, de suyo la mayoría, se reitera, no es posible sostener a raja tabla la identidad absoluta de ambos sistemas o esquemas, dueños de especificidades propias, unas más importantes que otras, es cierto, pero que el hermeneuta no puede soslayar, de jure condito, pues hunden sus raíces en la misma codificación, llamada a ser observada, desde luego hasta que sea modificada. Por eso la discusión, de jure condendo, es más teórica que otra cosa, aun cuando hay que reiterar que si bien militan numerosos doctrinantes en la tesis unitaria, más simple de construir en la abstracción, tampoco puede desconocerse que la tesis dualista cuenta igualmente con argumentos dignos de ser sopesados y analizados con provecho. Es en este sentido, no puede dejarse de lado entonces que cualquier modificación a esta realidad jurídica, más allá de la discusión jurídica, de suyo apasionante, no se desconoce, exige la directa intervención del propio legislador, no siendo siquiera la pretoriana la vía adecuada para ello(17). Obviamente que si ella tiene lugar, y la solución adoptada dice relación con la unidad de la responsabilidad, como sucedió a comienzos de la centuria pasada en tratándose de la legislación suiza, sería menester acatar el designio legis, terminándose de raíz toda discusión, por lo menos de lege data(18).-

Sobre este último particular, no se nos escapa que el insigne profesor Díez-Picazo, ya citado por nosotros, tildó de ―…cabal falacia al ―…llamado principio de la unidad de la culpa, con todo lo que ello envuelve, lo que corrobora que el tema para nada es pacífico y uniforme; de hecho, es controversial y arrítmico, en grado sumo(19), tanto que como se reseñó fue también considerada por el profesor Fernando de Trazegnies, como un ―…desastre, el caos jurídico, lo que justifica que este mismo doctrinante, con una dosis de realismo, no vacile en aseverar que ―…si con la propuesta de la unificación de la responsabilidad queremos realmente revolucionar el derecho y crear algo completamente nuevo porque es necesario para una mejor aplicación del sistema jurídico dentro de la sociedad, ¡en hora buena¡. Pero quienes proponen este cambio radical tienen que demostrar no si las dos responsabilidades tienen un fundamento común en la parte más alta de la torre de Babel del conocimiento jurídico sino la aplicación de las mismas reglas a los casos de inejecución de obligaciones de contratos y de daños extracontractuales puede ser más eficiente en la práctica que aplicar reglas distintas. Si es eso así, nos felicitamos todos antes esta nueva perspectiva, una vez sea contundentemente demostrada. Si en cambio, si a todo lo que se aspira es a crear una idea abstracta de responsabilidad genérica, para luego tratar sus manifestaciones contractuales y extracontractuales de una manera desigual, no perdamos el tiempo.(20)

No obstante lo anterior, en términos generales, tal y como sucede en tratándose de la responsabilidad médica, según se examinará más a espacio, en los tiempos que corren se evidencia una inequívoca tendencia hacia la contractualización, como corolario del papel estelar asignado al contrato, cada vez de mayor usanza y expansión, así como en consideración a las bondades derivadas de su advenimiento o asimilación. No le falta razón entonces al profesor Chileno, Hernán Corral Talciani, al señalar sobre la ―contractualización del derecho privado, que ―El fenómeno expansivo de la contratación moderna no se circunscribe al derecho patrimonial y al tráfico económico o mercantil. Diríase que, de alguna forma, repercute también en zonas del Derecho privado que parecían fuera de su alcance, como el Derecho de las personas y el Derecho familiar(21), afirmación que coincide, en lo esencial, con lo aseverado a la sazón por el prestigioso profesor español, Don José Luís de los Mozos, quien aludió a una ―…sociedad contractualizada, la que ―…hace que se multipliquen los contratos en masa, que de despersonalicen los cambios, con una intensidad que anteriormente era inimaginable, lo que viene propiciado por la instalación en nuestro ordenamiento jurídico, en forma directa o indirecta, por la ‗ley del mercado‘….(22). Hoy en día entonces, buena parte de la actividad en la sociedad está dominada por el contrato, y la responsabilidad civil médica, conforme se expresó, no es la excepción. Quizá ello sirva de explicación para que autores del prestigio indiscutido del profesor Jorge Bustamante Alsina, de nuevo en predios de la responsabilidad civil galénica, concluya que en la dogmática ―…prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual(23)

Sin embargo, por su significación, es de anotar que esta idea no siempre fue del señalado tenor, menos en relación con la responsabilidad médica, pues como se analizará, en esta sede sucedió todo lo contrario: la regla, o mejor aún la coordenada reinante era la responsabilidad extracontractual, la que a través del tiempo fue perdiendo entidad y fuerza, de suerte que terminó imperando la directriz inversa, en oposición a las llamadas posturas anticontractualistas, hoy superadas, pero otrora en pleno vigor. De allí que aludiéramos al corsi e recorsi en el campo de la responsabilidad, en ningún caso quimérico o nominal.-

4. Etiología, desarrollo y proyección de la responsabilidad civil médica: extracontractual y contractual. Tendencia contemporánea en la materia

Superada pues, en la hora de ahora, la rancia idea que imperó por un apreciable número de siglos, según la cual no era ético, ni jurídico, asignarle a la relación médico-paciente, naturaleza estricta y típicamente contractual(24), salvo la originada en el mandato, por aquello de que esta convención —otrora— permitía preservar incólume el carácter bienhechor e intelectivo del arte médico (sublimación y jerarquización de la tarea galénica), cumple manifestar que en la actualidad, sin desconocer la acentuada raigambre de índole ética y humanitaria de la profesión —o arte médico—, así como su indiscutida resonancia social, la communis opinio no controvierte que la citada relación jurídica hunde sus raíces, de ordinario, en un negocio jurídico de estirpe contractual, entendida la expresión contrato‘ como un legítimo instrumento que, en la sociedad contemporánea, por antonomasia, está llamado a regular y a gobernar la prestación de un servicio de irrestrictos beneficios individuales y colectivos (autorregulación de intereses, propia del ejercicio de la autonomía privada)(25), todo sin perjuicio, se anticipa, de la opinión de un sector autoral, conforme a la cual el médico, también puede llegar a responder en virtud de un cuasicontrato: la gestión de negocios ajenos(26)

Cosa enteramente diferente, es que dicho servicio sea remunerado, en consideración, entre diversos motivos, a que es dispensado por un profesional —con todo lo que conlleva—, hecho que para nada menoscaba o desluce el señalado carácter bienhechor y humanitario, propio, ab antique, del ejercicio de la medicina (onerosidad contractual), máxime cuando ella es considerada en el derecho comparado una prototípica actividad civil, como tal ajena a la especulación —propiamente dicha—, entre otras notas tipificadoras del concepto de acto de comercio(27), remuneración ésta expresamente tolerada en el Derecho comprado, y en el colombiano, en lo particular, concretamente en el artículo primero de la Ley 23/81, numeral 7, a cuyo tenor: ―El médico tiene derecho a recibir remuneración por su trabajo, la cual constituye su medio normal de subsistencia….. Como bien lo refiere el profesor español Manuel Gitrama González, ―El médico que ejerce una profesión liberal, puede, como cualquier otro profesional, establecer con sus clientes relaciones obligacionales válidas y eficaces, relativas al ejercicio de su profesión. Sería cerrar los ojos a la realidad negar que los servicios médicos pueden valorarse económicamente. Es natural que el médico viva del ejercicio de la medicina… Y si ha de concluirse en que el médico tiene derecho a los honorarios, indudablemente ha de convenirse también en que ellos constituyen la contraprestación de su actividad de terapeuta en el marco de un contrato usualmente oneroso(28)

Por consiguiente, en los momentos actuales no se cuestiona que la actividad médica, es la usanza, se inscriba en un marco contractual, sin que ello suponga, de ningún modo, que se esté propiciando —ora directa, ora indirectamente— negociar o especular con la salud y, en últimas, con la propia vida (res extracommercium), como en el pasado se afirmó.-

Muy por el contrario, lo que se aspira con la aducida declaratoria, desprovista de las insostenibles ficciones y prevenciones —o prejuicios— del pasado, es asignarle su real naturaleza, a fortiori cuando se tiene establecido que el negocio jurídico, como categoría genérica que es, puede disciplinar un sin número de relaciones interpersonales, una de ellas, precisamente, la que se traba entre el médico y su paciente, de insoslayable connotación humanitaria y social, como se acotó, no por ello extraña al radio de acción negocial(29).-

Otro tanto acontece, en general, con las demás profesiones liberales o intelectuales que, en el devenir histórico, han sido materia de diáfana y sistemática diferenciación con las apellidadas actividades materiales, en las que predomina el facere material, por oposición al simplemente intelectual, criterio éste presente en el movimiento codificador decimonónico, al que no fue ajeno el celebérrimo y sabio caraqueño don Andrés Bello —ni otros codificadores americanos y europeos—, como oportunamente lo señalamos(30)
En consonancia con lo expresado, a modo de recapitulación preliminar, se tiene establecido que la ciencia jurídica acepta, mayoritariamente, que la responsabilidad del médico es de origen contractual, por regla general, dejando de lado la tesis extracontractualista, que tanto eco tuvo en la doctrina continental europea —la que permeó algunos sectores del cinturón latinoamericano—, sobre todo durante el siglo XIX y parte la primera mitad del siglo XX, encaminada a pregonar, a manera de unicum, que dicha responsabilidad siempre era extracontractual.-

En los tiempos que corren, es cierto, han perdido toda su fuerza las posiciones que se empeñaban por sustraer del marco contractual la relación medical, entre varias, las que señalaban que, por abolengo intelectual, era indispensable convenir en que ningún contrato mundano podía regularla; o que por razones éticas no se podía, mediante un acuerdo negocial, comercializar con la vida humana, lato sensu(31).-

Por los tanto, hoy la doctrina, a manera de regla generalísima, acepta que la responsabilidad médica tiene como fuente un negocio jurídico, restándole vigencia a la tesitura de estirpe extracontractual, formulada con carácter absoluto —totalitario y excluyente— o, incluso, como principio meramente rector(32). Por eso autores como Marcelo J. López Mesa sostienen que ―verdaderamente en la mayoría de los casos concretos la responsabilidad del galeno habrá de ser de esencia contractual. Ello porque la realidad de los sucesos muestra la prelación del contrato de asistencia médica respecto de la atención del paciente, fenómeno verificable en la mayoría de los casos, siendo excepcional la extracontractualidad de la responsabilidad del galeno(33).-

Lo propio sucede con lo afirmado por el profesor Eugenio Llamas Pombo, de acuerdo con el cual ―…la mayor parte de la doctrina afirma el carácter contractual de la relación entre médico y paciente, principalmente a partir de 1936, momento en el que la jurisprudencia francesa, tras un cambio, en cierto modo radical, sentó este principio. En efecto, también la jurisprudencia italiana mantiene esta tesis, así como la doctrina belga, y la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. De cualquier manera, y a pesar de que resulta una idea algo heterodoxa, se sigue la vía de la responsabilidad contractual, aunque no sea del todo evidente la existencia de un contrato(34)
Tan es cierto lo afirmado, que la tendencia moderna es la de enarbolar la tesis contractualista, aún para aquellos eventos en los que el paciente no contrata, directa y personalmente, con el médico, pero sí con una clínica o centro hospitalario, conforme se pincelará en el numeral siguiente, con estribo en lo afirmado por un amplio sector de la doctrina y por la jurisprudencia nacional e internacional, supuesto éste que, hasta hace muy pocos años, era considerado como una prototípica hipótesis de responsabilidad extracontractual, a pretexto de la ausencia de un vínculo jurídico preexistente.(35)

Elocuente sobre este mismo particular, en grado superlativo, es el reciente fallo emergente de la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 2011, con arreglo a la cual ―…Parece oportuno comenzar por memorar que si bien en una época, ya distante en el tiempo, se consideró que la responsabilidad médica se ubicaba fundamentalmente en el ámbito extracontractual, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corporación, desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, tiene puntualizado que, por el contrario, esa especie de responsabilidad es, preponderantemente, contractual, sin dejar de lado, claro está, diversas hipótesis en las que asume aquel otro carácter ―

Ahora bien, como hemos aludido a la responsabilidad contractual a título de regla general, amén de muy expandida en sede de la responsabilidad civil médica, equilibrado es reconocer que hay un espacio para la responsabilidad extracontractual galénica, obviamente con un carácter más excepcional que en el pasado (36), v.gr. cuando el facultativo, en guarda de preservar responsablemente la vida de una persona —fiel a la lex artis— lo interviene en estado de absoluta inconsciencia, generada a raíz de un accidente de tránsito —o automotor— (accidente callejero), hecho que, in radice, impide la floración del consentimiento negocial, detonante de cualquier contrato, incluido el médico o, si se prefiere, el de prestación de servicios médicos, en particular por la ausencia de asentimiento en cabeza del paciente(37). Al respecto, anota el doctrinante Bueres que ―Es indudable que, si el enfermo no está en condiciones de integrar el consentimiento, mal puede conceptuarse que hay contrato, si computamos que es básico y primario en tal noción el concurso o coincidencia de voluntades exteriorizadas(38).-

En tales casos –de naturaleza excepcional, claro está-, la responsabilidad del galeno será, in radice, una responsabilidad de tipo extracontractual, como quiera que, en puridad y estricto rigor jurídico, no es dable suponer la existencia de un acuerdo contractual en aquellos supuestos de hecho que, por su configuración y propia estructura, parecen no tener relación con negocio jurídico alguno(39). Sin embargo, se itera que esta es la situación residual o excepcional, habida cuenta de que en la mayoría de los casos se enseñorea, con suficiencia, la tesis según la cual la responsabilidad del galeno es de naturaleza preferentemente contractual(40).-

En gran compendio de todo lo señalado en precedencia, de la mano del distinguido profesor Alberto Bueres, ya citado, En Francia fue frecuente, hasta el año 1936, que los tribunales postularan la responsabilidad delictual del médico, con fundamento en lo establecido por los artículos 1382 y 1393 del Cod. Civil. Fue recién a partir de un difundido precedente pretoriano del 20 de mayo de ese año cuando la communis opinio comenzó a volcarse masivamente a favor de la tesis contractualista, como regla genérica de evaluación del deber de responder. La misma trayectoria pareció observar la doctrina italiana, no así la española que, hasta hace pocos años, siguió apegada a la tesis extracontractualista. En el derecho argentino es abrumadoramente mayoritaria la posición que cimenta la responsabilidad contractual –al menos como directiva básica- (…) sin hesitar, adherimos la tesis que prohíja como regla general, la adopción de la responsabilidad contractual para contemplar la especie (sin perjuicio de que en ciertos casos –conforme insinuamos- haya excepciones que justifiquen la aplicación de normas delictuales …[o extracontractuales](41).-

5. Surgimiento y evolución de las corrientes anticontractualista y contractualista. Recapitulación

En armonía con lo anteriormente descrito, así pueda resultar reiterativo, resulta útil memorar la denominada corriente anticontractualista, habida cuenta que en la doctrina comparada no siempre se ha reconocido que la relación médico-paciente, tenga como indiscutido manantial un negocio jurídico, en particular un contrato, expresión prototípica de la autonomía privada, conforme se anticipó.-

Por el contrario, la acerada concepción contractualista que hoy luce indiscutida y que cualquiera -en apariencia- no dudaría en tildar de constante o invariable en el tiempo, merced a su solidez y, sobre todo, a su lógica intrínseca, es lozana, en consideración a que, por lustros, salvo honrosas excepciones, imperó la idea de que el galeno respondía de cara a su paciente en virtud de una responsabilidad extracontractual, como tal desligada de un contrato, o si se prefiere, de un vínculo jurídico.-

Para algunos exponentes, es cierto, no podía atribuírsele naturaleza contractual a la relación en cuestión -y para un amplio sector a todas la profesiones liberales-, como quiera que, desde distintos ángulos, se cuestionó que el contrato, concebido como categoría iuris, fuera una fuente generatriz idónea para el surgimiento y gobierno de la citada relación. Se manifestaba que el compromiso derivado del ejercicio de una profesión liberal, en general, no se erigía en un vínculo obligacional(42).-

Esta postura, por vía de ilustración, fue sostenida por los célebres militantes de la escuela de la exégesis, C. AUBRY y C. RAU, a juicio de quienes ―Los actos dependientes de una profesión literaria, científica o artística, no podrán, en sí mismos y directamente, formar parte de un contrato, —de suerte que— ―…el compromiso adquirido por un médico de tratar una enfermedad o por un abogado de defender una causa, no generará respecto de ellos ninguna acción contractual, sin perjuicio, según el caso, de la responsabilidad a que pudieren estar sometidos… El sentido moral, como los principios del derecho, condenarían la pretensión de aquel que quisiera reclamar daños y perjuicios por la inejecución de una promesa de tal naturaleza(43).-

Argumentación similar, fue esgrimida durante las primeras décadas de la centuria anterior, particularmente en Italia, por el profesor Francesco Ferrara, apoyado en la —supuesta— ilicitud de la negociación que recayera, de una u otra forma, en el cuerpo humano.-

Otros doctrinantes, al amparo de reflexiones complementarias, arribaron el pasado siglo a análoga conclusión. Es el caso de Mignon, quien negó el carácter contractual de la prestación galénica, ―…basándose en que la responsabilidad médica proviene generalmente de violación de responsabilidades legales o profesionales(44).-

Y el de Nast y Peytel que, reivindicando la existencia de una culpa profesional sustantiva, expresaron que ―…la responsabilidad médica es de un orden especial en cuanto supone, no la violación de obligaciones contractuales, específicamente determinadas por las partes, sino de reglas esenciales de la profesión, —por manera que la culpa médica, en su entender—, ―…no es la del derecho común, sino la culpa profesional, es decir, la que deriva de la inobservancia de las reglas que rigen el arte médico(45).-

No obstante lo anterior, hay que reconocer que el sonado y elocuente fallo de la Corte de Casación francesa del 20 de mayo de 1936 (esposos MERCIER contra el Dr. NICOLÁS), sirvió para que otros tribunales y la generalidad de la doctrina, en su momento, abandonara la tesis anticontractualista sub examine, y en su remplazo, a título de regla general, prohijaran la tesitura contractualista, vigente hasta nuestros días, desde luego a manera de simple principio orientador, objeto de excepción, cuando las circunstancias así lo indiquen, como se acotó, dado que la responsabilidad médica, in casu, también puede tornarse extracontractual, así ello acontezca en forma más residual, precisamente por la consabida expansión de la responsabilidad ex contractu.-

Dicho fallo luminoso, en lo pertinente, puntualiza que, ―…se forma entre el médico y su cliente un verdadero contrato, —al punto que la— ―…violación… de esta obligación contractual es sancionada por una responsabilidad de la misma naturaleza, igualmente contractual(46). Otros órganos judiciales internacionales, por su parte, hicieron lo propio, v.gr. en Colombia, en razón de que la Corte Suprema de Justicia, en providencia calendada el 5 de marzo de 1940, concluyó que, ―Entre el médico y el enfermo interviene, por regla general, un contrato sobre prestación de servicios profesionales de aquél a éste, y del contenido del pacto se desprende la responsabilidad del uno hacia el otro. Después de haberse estimado por la jurisprudencia francesa que esa responsabilidad emanaba únicamente de la culpa aquiliana, se rectificó la doctrina y por eso hoy se sostiene la tesis exacta, sobre el particular, que es la que acaba de anunciarse. La responsabilidad del médico es contractual, no sólo en la convención ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestación de honorarios, sino también en los contratos resultantes de las relaciones de confraternidad o cortesía donde los cuidados se dan sin contraprestación de dinero. También en Argentina, en orden a que la jurisprudencia precisó, luego de haber desconocido por años la responsabilidad de origen contractual en el campo médico, que ―…la responsabilidad derivada del ejercicio de la medicina debe ser considerada de carácter contractual y sólo excepcionalmente podría pasar a tener el carácter de delictual o cuasidelictual, en caso de delitos del derecho criminal o de violación de disposiciones reglamentarias de esa profesión, extrañas al contrato (Cámara Civil Segunda de la Capital Federal, 17 de abril de 1941)(47).-

En este sentido, ―…la jurisprudencia colombiana ha mantenido una sólida posición en el sentido de considerar que si media una relación jurídica previa a la ocurrencia del daño, el demandante perjudicado no puede a su arbitrio desplazarse de una a otra responsabilidad, en cuyo caso la responsabilidad debe ser resuelta en sede contractual… Es incuestionable que no puede admitirse entonces una acumulación o cúmulo de responsabilidades, propiamente, dado que si se permitiera, se estaría tolerando un injustificado enriquecimiento, al obtenerse doble reparación de un mismo perjuicio que reconocería así indebidamente una doble fuente…”(48).-

Hoy por hoy, se reitera de nuevo, por cuanto es la constante en el Derecho comparado, doctrina y jurisprudencia son contestes en asignarle a la relación trabada entre el médico o profesional de la medicina y su paciente, carácter típicamente volitivo y, por contera, negocial, por manera que el contrato es el llamado a constituirla, a la par que a disciplinarla (fases de constitución y de ejecución), tanto en lo que concierne a aquél, como en lo que atañe a éste. Al fin y al cabo, el acuerdo de voluntades en comentario, tiene un cubrimiento integral -in toto-(49), el que no se resiente o no deja de tener naturaleza ex voluntate y, por ende, eficacia jurígena y jurídica, por las aludidas consideraciones de índole jerárquica, moral, ética y profesional, estribo individual de aquellos que, in momentum, enarbolaron posiciones de tipo anticontractualista.-

Ello explica que las vacilaciones de marras o, incluso, las tesis negativas expuestas con rotundidad, hayan perdido fuerza, vigencia y poder de convicción, al punto que en la actualidad, se insiste, es pacífico que el contrato, como tal, se constituye en el detonante de la referida relación, en inequívoca muestra de que las tesis anticontractualistas, por penetrantes que otrora hayan sido, forman parte del pasado, lo que no impide —sino que justifica— su registro y análisis sumario, a modo de antecedente cardinal.-

En este tópico, al igual que en otros de la responsabilidad civil, tiene plena cabida —de nuevo la mencionamos—, la sabia y expresiva máxima acuñada por el profesor Louis Josserand, a cuyo tenor: ―La verdad de ayer no es la de hoy, la que deberá, a su turno, ceder el lugar a la de mañana, máxima que guiará las líneas basilares de este ensayo, enderezado a desterrar el dogmatismo a ultranza y las posiciones radicales e inamovibles del ayer que, contrastadas con el caso, a la vez que con el derecho contemporáneo, pueden derruirse o desintegrarse completamente. No en balde, la relevancia del casus, rectamente entendido, luce trascendental en el campo de la responsabilidad civil, en general, y en particular, en la órbita de la responsabilidad médica.(50)

6. La responsabilidad médica en la hipótesis de un contrato materializado entre el paciente y la institución que presta el servicio de salud. Ampliación del ámbito de la responsabilidad civil contractual de los médicos y correlativa limitación del campo de la responsabilidad extracontractual.-

En desarrollo de lo anunciado en diversos apartes anteriores, resulta menester ocuparnos, seguidamente, de validar o infirmar la hipótesis con sujeción a la cual se entiende que, no obstante no mediar un acuerdo directo y reflexivo entre el paciente y el médico, ubicados en vértices diversos, la responsabilidad que despunta de cara al damnificado, a raíz del vínculo que aquel suele tener con la institución que presta el servicio de salud es de naturaleza contractual, y no extracontractual.-

Por eso es por lo que esta temática, lisa y llanamente, gira alrededor del interrogante que se formula a continuación y de la respuesta que se le de al mismo: ¿qué tipo de responsabilidad se predica del galeno que presta su servicio como dependiente de una institución de salud frente al perjudicado, cuando el contrato en virtud del cual se presta el servicio se ha celebrado directamente entre la prenotada institución y el paciente?, interrogante que ha sido materia de especial controversia en la doctrina y la jurisprudencia, aunque hay que advertir que mayoritariamente, en el pasado, la tesis dominante abogaba por inscribir la responsabilidad de los médicos en el marco de la responsabilidad extracontractual, desde luego en el entendido de que verificaran los elementos y factores de atribución pertinentes.-

En la mencionada dirección la postura clásica se encaminaba a enmarcar tal hipótesis en la responsabilidad extracontractual, privativamente, pues el único contrato que en ella tenía lugar, como lo memora la profesora italiana Giovana Visintini, era el que se gestaba ―…entre el ente y el paciente… Por lo tanto, el médico que comete los errores responde contractualmente sólo ante el ente…Su comportamiento puede… integrar un ilícito extracontractual, y solamente a este título el paciente puede ejercer una acción directa contra el médico. Por ello, ―…esta extraneidad, esta falta de relación directa entre auxiliares y acreedor, implica que este último no tiene acción contractual directa contra los auxiliares por daños derivados del incumplimiento(51)

Hemos expresado en líneas precedentes, incluso a riesgo de fatigar al lector, que la responsabilidad médica en general se rige, salvo algunos casos más excepcionales, por las disposiciones propias de la responsabilidad contractual. Sin embargo, esta tipología de responsabilidad, como en su momento se acotó, supone la existencia de un vínculo jurídico entre el agente del daño y quien lo padece (deudor y acreedor, respectivamente), en la medida en que, en ausencia de dicho vínculo, la respuesta natural y técnica será la que se inclina por la responsabilidad extracontractual. Ello conduce entonces al examen de una problemática estructural, toda vez que, como bien lo revela la praxis cotidiana, la mayoría de las consultas y atenciones médicas, en la prestación ordinaria del servicio de salud, no se materializan en virtud de un contrato en el que el médico funge como parte contractual, sino en atención a un negocio jurídico en el que intervienen como partes, el paciente, de un lado, y la institución para la cual el médico trabaja, del otro, por manera que el eventual incumplimiento de las obligaciones derivadas de tal acuerdo negocial, en principio, generaría responsabilidad para la prenotada institución y no para el galeno, recta via, en cuyo caso, prima facie, podría pensarse que, en tales hipótesis, la reclamación que el paciente puede llegar a elevar contra el médico, será de naturaleza extracontractual(52).-

Dicha tesitura, abrazada por un robusto sector de la doctrina y la jurisprudencia, es cierto, hoy no tiene idéntica fuerza y dinámica, habida cuenta que para algunos doctrinantes y tribunales, con buen criterio a nuestro juicio, en el señalado supuesto la responsabilidad sería contractual, generándose un patente ensanchamiento de su ámbito de cobertura, restándole por ende cabida a la extracontractual, dueña y señora en el pasado de la referida situación fáctica y jurídica(53).-

En efecto, un somero vistazo a un pronunciamiento de comienzos de este siglo proferido en el seno de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, nos muestra, en forma por demás manifiesta, que incluso en la hipótesis de que el contrato de prestación de servicios se haya celebrado realmente entre el paciente y la institución de salud, se admite que las obligaciones radicadas en ésta última, se fijen en el agente que las ejecuta, esto es el galeno que presta materialmente el servicio, comprometiéndolo así, mejor responsabilizándolo, por la vía contractual, según el caso. Al respecto, sin perjuicio de retornar alrededor del mismo, se ha expresado por nuestra Corte que “…si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabilidad contractual. Finalmente –dice-, “la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera de los dos deudores …”(54).-

Como bien lo recrea el Dr. Pedro O. Munar Cadena, con ocasión de la exégesis del mencionado y emblemático fallo, ―…la Sala Civil optó en la sentencia del 11 de septiembre de 2002 por atribuirle a un tercero, sin relación negocial con el acreedor que ejecuta materialmente la prestación de la obligación contractual a cargo de un deudor primigenio, una responsabilidad contractual por el cumplimiento defectuoso de la misma, conclusión que halló justificada en diversas tesis que van desde una responsabilidad accesoria pasando por el contrato a favor de tercero hasta llegar a aquella que consulta la unidad y la estructura de los vínculos dados entre el contratante inicial, el acreedor y el ejecutante material de la prestación en la condición de agente o auxiliar del primero. Y precisamente, luego de destacar la unidad de objeto de la prestación a cargo de un médico que ejecuta con la aquiescencia del paciente el tratamiento contratado por este con un tercero concluyó que estaba ante una responsabilidad de índole contractual indistinta para ambos sujetos puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución. Y con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, la atención del paciente dispensada por este fue dispuesta por la primera, por ende, la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad en los términos del artículo 1738 del Código Civil(55)

Así las cosas, al amparo de la citada doctrina jurisprudencial, en el Derecho patrio se acogió la tesitura según la cual el médico, como agente de la institución prestadora del servicio, debe responder contractualmente por el incumplimiento de las obligaciones que dicha institución había contraído para con el paciente, razón por la cual, en esta hipótesis en particular, tampoco se desvirtúa la consabida contractualización de la responsabilidad médica objeto de nuestro estudio (56). Muy por el contrario, se afianza considerablemente, dado que se ensancha aún más su campo de acción o cubrimiento.-

Ahora bien, para arribar y justificar dicha conclusión general: el sendero contractual, la doctrina ha recurrido a diversas teorías que, de una u otra manera, procuran explicar por qué es jurídicamente viable que el facultativo resulte contractualmente vinculado cuando él, en estricto rigor, se limita a ejecutar la prestación debida (opus), sin ser parte en el contrato otrora celebrado sin su concurso directo. Tales teorías, precisamente, fueron mencionadas por la sentencia del 11 de septiembre de 2002 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a saber: teoría de la responsabilidad accesoria, teoría de la unidad de prestación y teoría del contrato en favor de un tercero, las que seguidamente examinaremos de modo panorámico, a la par que muy esquemático, sin adentrarnos en un estudio pormenorizado, propio de otro tipo de escrito.-

6.1. Teoría de la responsabilidad accesoria:

Una primera tesitura, de alguna acogida en el Derecho argentino, sostiene que la responsabilidad del facultativo, como agente de la institución que presta el servicio de salud, es una responsabilidad accesoria en la que éste incurre por ser “… la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin.…”(57)

Puesto en otros términos, al facultativo se le irradia la responsabilidad del deudor directo y originario, razón por la cual, partiendo de dicha irradiación –en sentido figurado, claro está-, puede el paciente demandar la responsabilidad contractual del galeno, merced a la accesoriedad en comentario.-

Como lo expresó la Sala Civil en la citada providencia, “….la doctrina argentina ha optado por la señalada tendencia en consideración a que “el auxiliar” está sujeto a “una responsabilidad accesoria, que se modela, por tanto, sobre la que incumbe al deudor (hay por lo demás, una “complicidad” entre principal y dependiente que no puede desentrañar el acreedor)”. Se trata en estos casos (se refiere exactamente a la responsabilidad civil del médico, JORGE MOSSET ITURRASPE), “de una responsabilidad accesoria”, en la cual incurre no cualquier tercero, sino “la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin”. Esta unidad de fundamento, anota, “y naturaleza jurídica, simplifica la acción de la víctima del hecho médico, que podrá acumular sus pretensiones en un solo juicio, contra dos demandados distintos y obligados in solidum por la totalidad del resarcimiento solicitado”. Igual es el criterio de otros autores, quienes para llegar a idéntica conclusión, o sea la “fuente contractual” del “agente”, tienen en cuenta que “La cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación obligacional en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero”

Además, resalta la precitada providencia que la irradiación de la denominada responsabilidad accesoria se justifica también en el hecho de que la prestación a favor del paciente –acreedor-, será cumplida directamente por el galeno, con el expreso consentimiento y autorización del deudor –Institución-, como agente de éste último, profesional y conocedor de la actividad que va a ejercitar, razón por la cual nada obsta para considerar que, en puridad, frente a un comportamiento tal, es dable aplicar un régimen jurídico que, en su estructura general –que no en ciertas particularidades de singular valía- sea idéntico al de la institución a la cual pertenece, esto es, un régimen jurídico contractual(58).-

Así lo explicita el sapiente profesor Jorge Mosset Iturraspe, quien destaca que la responsabilidad del médico, como agente de la institución con la cual el paciente celebró el contrato en virtud del cual se presta la atención médica, tiene una responsabilidad accesoria frente a dicho paciente(59), por manera que si es accesoria seguirá la suerte de la principal: la de la institución prestadora de servicios de salud (accesorium non ducit, sed sequitur suum principale), o sea la contractual, habida cuenta de que entre esta y el paciente, es la usanza, suele mediar una relación ex contractu.-

6.2. Teoría de la unidad de prestación, la equidad y el consentimiento del prestador de servicios en su condición de agente o auxiliar

Una segunda teoría a partir de la cual se explica el carácter contractual de la responsabilidad galénica aún en aquellos casos en que el contrato, ha sido celebrado entre la institución médica y el paciente, alude a la reunión de un variado conjunto de razones por las cuales debe admitirse una especie de extensión o irradiación de la consabida responsabilidad contractual al médico, a pesar de que, en rigor, éste no ha celebrado contrato alguno con el usuario del servicio.-

Lo anterior, se ha dicho, no es más que una lógica y razonable consecuencia de la forma como se estructura la prestación del servicio médico, como quiera que “… el objeto de la obligación –del médico y de la institución- es exactamente el mismo, razón por la que demanda un comportamiento uniforme, guiado por un mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico tratante, pues mientras que la primera responde por el incumplimiento del contrato que efectivamente celebró, el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico objeto prestacional. De ahí que se esté, como lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de índole contractual “indistinta” para ambos sujetos, puesto que es tan contractual el origen de la obligación como su ejecución …” (se subraya)(60)

Obviamente que en esta postura encaminada a sublimar la simetría de las prestaciones a cargo del médico y la institución o centro hospitalario, ocupa un destacado papel la conexión que puede llegar a tener el hecho o culpa del agente y la correlativa culpa del referido centro, a términos de lo estatuido por el artículo 1738 del Código Civil, que dispone, ad pedem litterae, que ―En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. De allí que la propia Corte Suprema manifestare en el mencionado fallo del 11 de septiembre de 2002, seguida y concatenadamente, que ―Desde luego que esta unidad de tratamiento tiene asidero no sólo en la estructura fáctica de la relación obligacional establecida entre las partes del proceso, sino en los efectos que a partir de ella se derivan, porque con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, lo cierto es que la atención al paciente (acreedor) por dicho profesional, fue dispuesta por la primera, se repite, con el consentimiento del último. De modo que la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad, en los términos del art. 1738 del C. Civil, que en atención al vínculo existente con el agente, estatuye como parte integrante del hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa del agente, porque al fin de cuentas, como quedó dicho, se trata de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una misma prestación, que por lo demás lesiona el mismo interés y produce el mismo daño….”.-

Así las cosas, esta estructurada teoría, ad baculum, se apoya en diversas razones con arreglo a las cuales tiene lugar la antedicha irradiación y ampliación de la responsabilidad contractual, a saber:

a. En primer lugar, la unidad de prestaciones, esto es, la identidad entre aquello a lo que se compromete la institución médica y aquello a lo que se compromete el galeno (en ambos casos, la prestación de un servicio médico) y que, en rigor, hace que sea improcedente pensar que, a pesar de que las prestaciones son idénticas, a la institución médica se le debe vincular por la vía de la responsabilidad contractual, mientras que al galeno se le debe vincular por la responsabilidad extracontractual, como antes sucedía; muy por el contrario, si las prestaciones son iguales y, además, si existe una prestación a cargo de cada uno de los sujetos, es jurídicamente razonable que el régimen de responsabilidad, también para ambos casos, sea simétrico.-

Ello justifica la mención que se hace del contenido del artículo 1738 del Código Civil, fundado en la relación que liga a la institución o centro hospitalario con el médico o médicos. Por eso la culpa de uno repercute en la esfera del otro, pues como lo realza el estudioso profesor Javier Tamayo Jaramillo, al momento de escrutar el alcance de esta norma jurídica, el deudor ―…responde por la culpa de otras personas extrañas al contrato, aunque de hecho sean quienes materialmente lo ejecutan….(61)

b. Una segunda razón es el asentimiento del acreedor–paciente-, así sea tácito, para que la prestación sea ejecutada por terceros, esto es, por galenos que pertenecen a la institución médica con la que directamente se contrata; dicha manifestación de voluntad, a juicio de quienes defienden esta teoría, justifica también que el régimen de responsabilidad contractual que, en principio, cobijaría solamente a la institución, se extienda también al profesional de la salud, un sujeto de carne y hueso, a diferencia de aquella que, de por sí, no puede brindar directamente el servicio o atención requerida.-

c. Finalmente, así sea en forma muy somera, se hace alusión a valores como la equidad y la protección de la víctima en orden a justificar la anterior posición. Textualmente ha dicho la Corte Suprema que ―…el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues de antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la posibilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de de equidad y protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley….a atribuirle „a dicho tercero‟ una responsabilidad contractual”.-

Esta teoría ha sido acogida por un sector de la doctrina que afirma que ―… la unidad de prestación, el consentimiento del acreedor para que la prestación la ejecuten también terceros, la equidad y la necesidad de proteger a la víctima, pueden justificar tal solución. La relación contractual llama al tercero y lo cobija. De hecho, aunque no ha celebrado el contrato, queda adherido a él …(62); también la jurisprudencia patria, dentro de las múltiples razones a las que alude para sustentar su posición, trae a colación algunos de los argumentos enunciados anteriormente, como ya se mencionó.-

6.3. Teoría del contrato en favor de un tercero:

Otra parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad médica que liga al profesional de la medicina y el paciente en la hipótesis objeto de estudio, esto es, cuando se celebra el contrato directa y materialmente entre este último y la Institución médica, es una responsabilidad de tipo contractual. Sin embargo, difiere en las razones en las que sustenta esta posición, como quiera que, en rigor, considera que la contractualización no es consecuencia de una suerte de responsabilidad accesoria, como se acotaba en el numeral anterior, sino que es, en realidad, corolario de una estipulación en favor de otro: el paciente, en cuyo caso la institución prestadora del servicio fungirá como estipulante, y el médico como promitente(63)(64).-

En este sentido, como bien lo pone de relieve el profesor Bueres, uno de sus principales y más aguerridos militantes, ―…entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual(65).-

De este modo se adopta el esquema trazado por el artículo 1506 del Código Civil colombiano, y similares de otras latitudes, con el propósito de definir cuál es la responsabilidad que, en el marco de la prestación de su servicio, le corresponde al facultativo. Este nuevo planteamiento hunde entonces sus raíces en la estipulación para otro -o en su favor-, la que tiene lugar cuando “… las personas que celebran un contrato convienen que las obligaciones a cargo de alguna o algunas de ellas deberán ser cumplidas a favor de un tercero que no ha participado en dicho contrato ni ha sido representado por ninguno de quienes lo celebran…” (66), como en efecto lo dispone el citado artículo 1506, a cuyo tenor ―Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. (67)

A juicio del profesor chileno Arturo Alessandri Rodríguez, esta posición se acompasa perfectamente con el ordenamiento civil de Chile y, de paso con el colombiano, toda vez que el médico que presta sus servicios en ―… hospitales… y, en general en cualquier establecimiento de beneficencia pública o privada, responde contractualmente,―….respecto de los establecimientos, instituciones o empresas que han contratado sus servicios, como de los enfermos que a ellos concurran en demanda de esos servicios. En ambos casos el vínculo que liga al profesional es contractual… En cuanto a los enfermos, si bien no contrataron con el profesional ni lo eligieron libremente, son los beneficiarios de una estipulación a favor de otro, ya que de tal puede estimarse la celebrada entre el respectivo establecimiento o empresa y el profesional, desde que, en virtud de ella, éste se obligó a prestar sus servicios a terceros, y el hecho de que los enfermos concurran al establecimiento y reciban los cuidados y atenciones que el profesional les presta, importa aceptación del derecho creado en su favor(68).-

De la adopción de esta postura, de singular valía en la dogmática contemporánea, como se indicó, grosso modo se desprenden las siguientes notas características, sin que por ello nuestro propósito sea exhaustivo; más bien nos anima un interés descriptivo y general:

a. En el caso de la prestación del servicio médico, fungen como intervinientes, en sentido lato: la institución médica –estipulante-, el médico –promitente- y el paciente –beneficiario-.-

b. Entre la institución médica y el galeno, de ordinario media una relación de tipo contractual (profesional), integrada por diversas reglas y disposiciones, una de ellas atinente a la estipulación a favor de los pacientes, cual es la relativa a prestarles la asistencia médica requerida, dado que su vinculación individual, en su especialidad, se justifica en la medida en que su laborío tenga como destinatarios naturales a los pacientes que asistan en procura de que sean debidamente atendidos, razón de ser del centro hospitalario o clínico respectivo (genuino cometido fundacional).-

c. En lo que concierne a la relación jurídica nacida de esta estipulación, es preciso anotar que la prestación debida solamente puede ser reclamada por el beneficiario, es decir, por el paciente, tal y como lo dispone el referido artículo 1506 de la codificación civil, el que reza que en este caso ―…solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado.-

d. Para que aflore a la vida jurídica dicha obligación a cargo del facultativo, es imprescindible que el paciente, como beneficiario, acepte la estipulación, como quiera que ella hace parte esencial de la dinámica de esta singular figura negocial, aceptación que se tendrá por materializada, en el común de las veces, cuando él requiera la correspondiente atención médica(69).-

e. Mientras no haya tenido lugar la aceptación pertinente, expresa o tácita, las partes podrán revocar la estipulación, a voces de la menciona norma, aun cuando por la tipología de los derechos de los pacientes, tal posibilidad debe ser examinada y considerada ex abundante cautela, en orden a no erosionarlos injustificadamente. Al fin y al cabo, ellos tienen abolengo legal, a la par que constitucional.-

En este orden de ideas, adviértase que de acuerdo con un extendido sector doctrinal, la estipulación en favor de un tercero se erige en el basamento de la teoría que, en la esfera contractual, igualmente, justifica con acierto que el tipo de responsabilidad que liga al médico con el paciente comulga con esta específica naturaleza, por manera que la vía adecuada para pretender vincular al galeno no será la extracontractual, como en el pasado se afirmaba apodícticamente, pues el hecho de que este no celebre un contrato individual y concertado con los pacientes que frecuentan el centro clínico o hospitalario, no impide que el sendero apropiado para que ellos puedan exigir el resarcimiento de los perjuicios irrogados sea el contractual, cuando a ello hubiera lugar, en claro beneficio de los mismos, habida cuenta que por una misma vía: la contractual, podrá demandar al señalado centro y al médico o médicos intervinientes –de facto-, en asocio de otras bondades emergentes de considerar la responsabilidad como contractual.-

Lo anterior, claro está, sin perjuicio del examen que, frente a cada casus concreto, es preciso realizar, en atención a que en esta materia, como en muchas otras más, de ordinario no son de recibo las afirmaciones absolutas y rotundas que generalizan sin distinciones y que, en consecuencia, desconocen los particulares matices que cada situación en concreto puede presentar, razón por la cual si bien consideramos que, por regla, la teoría de la estipulación a favor de otro explica apropiadamente esta problemática, se hace necesario efectuar un examen riguroso de cada asunto, con el propósito de verificar si, frente a dicho caso en particular, es o no de recibo la tesis en comento.-

Lo importante, al fin y al cabo, no es tanto encasillarse ciegamente en alguna de las tesituras en comento, sino reconocer que cualquiera de ellas arriba a una sólida y conveniente conclusión: la naturaleza contractual y no extracontractual de la responsabilidad de los médicos cuando ellos prestan sus servicios a un establecimiento clínico, sanitario o hospitalario, la cual está escoltada por potísimas ―…razones de equidad y de protección de la víctima-, muy a tono con principios y reglas que hoy campean en la responsabilidad civil moderna, tales como el favor victimae y el principio pro damnato. Ello, de por sí, es más relevante y coherente que dogmatizar por dogmatizar; el cielo de los conceptos a los que refiriera el maestro Ihering, por atrapante que sea, como en efecto lo es, no puede anteponerse a los derechos e intereses de las víctimas que, por vía del preciosismo y la exquisitez, de nuevo seductores, no pueden ser sacrificados o lesionados. Como sintéticamente lo subraya el respetado profesor Eugenio Llamas Pombo, ―El protagonista es ahora la víctima-, desde luego sin fanatismos y exageraciones, siempre inconvenientes.(70)

7. La solidaridad y su incidencia en el campo de la responsabilidad contractual médica:

Hasta el momento hemos esbozado, en forma muy somera, las principales teorías que han servido de fundamento a la doctrina y la jurisprudencia para afirmar que, en rigor, la responsabilidad del galeno que presta el servicio médico en virtud de un contrato celebrado primigeniamente entre el paciente y la institución de salud u hospitalaria, es una responsabilidad de tipo contractual, arquetípico supuesto que ilustra cabalmente la consabida ampliación de la misma, la que hemos denominado contractualización de la responsabilidad médica, lato sensu.-

Esta corriente, de especial arraigo en la hora de ahora, como se advirtió, plantea otros interrogantes conexos de singular valía, derivados de la aplicación de un régimen marcadamente contractualista al caso del profesional de la medicina. Uno de tales interrogantes indaga por la aplicabilidad de la regla de la solidaridad, tradicionalmente vinculada con los supuestos de responsabilidad extracontractual, a la responsabilidad médica emanada de la hipótesis en comentario (naturaleza contractual) cuando son varios los sujetos que, de una u otra manera, han participado en el hecho dañoso, como mínimo dos: el centro clínico u hospitalario y el médico, sin perjuicio de la participación plural de otros profesionales.-

Sobre este particular, cumple delanteramente reiterar que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la legislación nacional y comparada suele consagrar la solidaridad entre los sujetos que conjuntamente irrogan un perjuicio a un tercero; en el caso colombiano, ad exemplum, es el artículo 2344 del C.C. el que prescribe que “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355….”.-

Tal disposición, prima facie, conduce a la conclusión de que en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, la pluralidad de victimarios son cobijados por la institución de la solidaridad en lo tocante con la obligación de responder por los perjuicios causados. De ahí, a contrario sensu, que en el marco de la responsabilidad contractual, al no existir una disposición especial que, como el artículo 2344, consagre expresamente la solidaridad, se entendería que ella no podría cobijar a los responsables en este régimen.-

Esta conclusión, se itera, es la que emerge de una primera y desprevenida lectura literal del citado artículo, la cual, en realidad, no resulta ser la más afortunada y justiciera de todas, como quiera que no parece existir una razón suficiente para diferenciar, al menos desde esta perspectiva, la responsabilidad contractual y la extracontractual y, por ende, excluir su aplicación cuando se enseñoree aquella. Muy por el contrario, pareciera que el supuesto de pluralidad de victimarios es idéntico en ambas hipótesis, razón por la cual, en principio, debería concederse entonces un tratamiento, así mismo, partidario, el que consulte la identidad sustancial en ambos casos. Bien dice el brocardo que donde existe identidad de razón, debe existir identidad de derecho.-

Es justamente en consideración a lo anterior, que nuestra Corte Suprema de Justicia ha llegado también a la conclusión de que, aun cuando una lectura fragmentaria y aislada de la disposición en comento, conduciría al equívoco de pensar que la solidaridad solamente se puede predicar de la responsabilidad extracontractual, un análisis más profundo y equitativo conduce a la conclusión opuesta, esto es, a afirmar que la solidaridad tiene cabida en sede contractual y extracontractual. En efecto, “… respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó, porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo… que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”. Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño” …”(71)

Nótese entonces que la Corte amplia el espectro de la solidaridad, afirmando que el artículo 2344 del Código Civil, más que una regla jurídica, constituye un genuino principio general de derecho que, como tal, está llamado a aplicarse en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, indistintamente, porque no es patrimonio exclusivo de esta última tipología. Es en consonancia con ello que el ilustre ex magistrado y profesor José Fernando Ramírez Gómez, concluye que ―Al médico tratante que obra como agente de una clínica con quien se ha celebrado el contrato, puede deducirle responsabilidad contractual de modo solidario(72).-

En análoga dirección, el profesor Pedro Octavio Munar C., Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, expresa que ―…algunas instituciones caracterizadoras de la responsabilidad extracontractual se han anclado en la contractual, haciendo referencia concretamente al fenómeno de la solidaridad entre los obligados la cual como es sabido en materia civil presupone la presencia de la disposición expresa de la ley que existe para efectos de la deuda de responsabilidad civil en materia extracontractual o en su defecto de pacto expreso de las partes. Empero la Corte ha puntualizado que el agente que ejecuta materialmente la prestación contratada por el paciente con un tercero responde solidariamente con este y que la solidaridad se deduce de la aplicación del principio general consagrado por el artículo 2344 del código Civil que como se sabe regula lo concerniente con la responsabilidad de diversos sujetos en el ámbito extracontractual(73), eficaz para todo tipo de responsabilidad….lo que permite el predicamento de la solidaridad.-

De igual modo, a manera de compendio, el profesor Jorge Santos Ballesteros, ex magistrado de la Corte Suprema, señala con claridad que “… en los casos de Responsabilidad Civil, ya sea Contractual o Extracontractual, rige, como norma general, el precepto consagrado en el artículo 2344 del Código Civil, con las excepciones vistas, y por consiguiente, para aplicarlo basta con que el daño sea cometido por dos o más personas, con independencia de su fuente, es decir, que aquel se aplica a los eventos de concurrencia de culpas extracontractuales o contractuales o en los supuestos de concurrencia de culpas Contractual o Extracontractual, cometidas por dos o más personas (…) por consiguiente, el artículo 2344 del Código Civil, se aplica no sólo en casos de una conjunción de autores por culpa Extracontractual, sino, igualmente, en los supuestos en que diversos sujetos responden por disímiles títulos, es decir, Contractual y Extracontractual, o por títulos idénticos de carácter contractual …(74)

En nuestro entender, esta conclusión es acertada en la actualidad, fundamentalmente por dos concretas razones, sin perjuicio de la militancia de otras:

a. En primer lugar, por cuanto en estricto rigor jurídico, no hay motivo atendible que conduzca a pensar que en materia contractual existe una diferencia considerable como para justificar la inaplicabilidad de la solidaridad; se trataría, en consecuencia, de un trato diferenciado que, a la luz de un test de razonabilidad –tan e boga hoy en día-, carecería de todo basamento de orden axiológico, legal y constitucional, por lo que su pervivencia, a la par que inconveniente, resultaría injusta e injustificada: si se trata de fenómenos que en nada difieren en lo esencial, la pluralidad de victimarios –ora en el marco contractual, ora en el extracontractual-, debe recibir el mismo tratamiento, consistente en la solidaridad. No militan pues argumentos que soporten y expliquen con convicción un trato desigual, hecho éste que sirvió de fundamento para que se le diera a este criterio el alcance de principio de carácter general, como tal predicable de todos los regímenes de responsabilidad.-

b. En segundo lugar, por cuanto es una solución acorde con la lectura tuitiva y protectora hoy imperante en sede de la responsabilidad: civil o administrativa. No está de más memorar que, en la hora de ahora, la función social de la responsabilidad se centra en la protección de la víctima o perjudicado, razón por la cual la mayoría de interpretaciones y disposiciones relacionadas con dicha responsabilidad, giran alrededor de una genuina y equilibrada reparación integral y de la tutela efectiva de los derechos para las víctimas. Por eso sería contrario a este ideario que se impidiera la aplicación de la regla de la solidaridad a la víctima del incumplimiento contractual, a sabiendas que en función de ella tendría más posibilidades de obtener la reparación de los daños experimentados(75).-

8. Consideraciones finales

A vista de los razonamientos que anteceden, en gran compendio, ha quedado evidenciado que en materia de responsabilidad civil médica la regla general sigue siendo la responsabilidad contractual, la que no solamente permanece incólume en el Derecho contemporáneo, sino que incluso ha sido objeto de ampliación o ensanchamiento, cobijando supuestos que en el pasado reciente eran considerados típicos ejemplos de responsabilidad extracontractual, o institutos que se estimaba que sólo cabían en ella, conforme tenía lugar en punto tocante con la solidaridad. De ahí que mientras retorna el péndulo, propio de esta y otras disciplinas (corsi e recorsi), seguiremos presenciando el fenómeno de la contractualización de la responsabilidad civil, hoy en boga, por lo menos hasta cuando lo permita el legislador, único autorizado a variar el rumbo trazado originariamente, so pena de grave extravío y desvarío.-

No se nos escapa que un respetable sector de la dogmática contemporánea aboga por la tesis encaminada a la unificación de las responsabilidades, en orden a no hacer en el futuro ninguna diferenciación, como tampoco soslayamos que otra corriente, también digna de respeto, insiste en preservar la dualidad en referencia, ora porque la estima ajustada y de pleno recibo intrínseco, ora porque se apoye en el hecho de que esta es la realidad normativa y, por tanto, legal, la que impide cualquier transformación por otra vía, por importante que resulte en un plano teórico, en gracia de discusión.-

Lo cierto es que entre tanto ello no suceda, no podemos forzar la referida realidad, so capa de la hipotética conveniencia de la migración de un esquema a otro, puesto que se estaría subvirtiendo el orden constitucional y legal vigente, merced a que la jurisprudencia y la doctrina, sin duda relevantes en la órbita jurídica, muy especialmente la primera por el rol a ella asignado, no pueden alterar el sistema normativo de la responsabilidad civil, mal que bien uno de los ejes del Derecho, en general, y del privado, en particular.-

No obstante lo anterior, sin que ese haya sido el genuino cometido trazado por la jurisprudencia y la doctrina, por la vía de la contractualización de la responsabilidad civil, como anotamos en su momento, la unicidad reclamada cada vez está más próxima, sin que por ello borremos, de plano, uno que otro supuesto extracontractual que subsiste, aunque sea palmaria la tendencia enderezada a contractualizar la responsabilidad galénica, hasta el extremo de incardinar en el continente contractual hipótesis que, en el pasado, eran catalogadas como arquetípicas manifestaciones de responsabilidad extracontractual, cada vez más nominal o residual, lo cual ha acontecido no por gimnasia intelectual, sino por justicieras exigencias del tráfico contemporáneo, y por la relectura de la responsabilidad civil, de ningún modo empolvada o anquilosada. Muy por el contrario, vigente, robusta y tonificada, de suerte que difícilmente se encuentra una disciplina más viva, sensible y dinámica.-

(*) Decano Académico y Catedrático de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Conjuez de la Corte Suprema de Justicia. Miembro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitro de la misma entidad y del Centro de Arbitraje del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Miembro del Instituto de Derecho Privado Latinoamericano; miembro del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana y de su Centro de Estudios en Derecho Privado. Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil), Exvicepresidente y Expresidente -en funciones- de la misma Corte Suprema de Justicia, y de su Sala de Casación Civil.
(1) Véase acerca del notable esfuerzo por armonizar uno y otro sistema en el campo de la responsabilidad civil, el escrito del erudito profesor catalán, Miquel Martín Casals, titulado: Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 277 y s.s.
(2) Vid. Carlos Ignacio Jaramillo J. La responsabilidad civil médica. La relación médico-paciente, Segunda edición, Universidad Javeriana, Bogotá, 2011, p. 149 y s.s.
(3) Desde esta perspectiva, es aconsejable tener en cuenta que de conformidad con una extendida y reiterada jurisprudencia la responsabilidad médica o sanitaria del Estado es de índole extracontractual, y no contractual, propiamente dicha, lo que ab initio la diferencia de la responsabilidad del Derecho común. Como bien lo reseña el analítico Consejero de Estado y profesor Enrique Gil Botero, ―Debe precisarse que si bien podría llegar a cuestionarse la naturaleza de la responsabilidad Sanitaria de Estado, esto es, si debe manejarse desde la óptica contractual o extracontractual, lo cierto es que, a la fecha, la jurisprudencia ha sido unánime en puntualizar que de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política el servicio prestado por los establecimientos públicos hospitalarios de rango oficial, es decir, de carácter estatal, tal y como lo ha aceptado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-559 de 2002 y C-6665 de 2000), es de naturaleza extracontractual. Responsabilidad extracontractual del Estado, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 441.
(4) Eugenio Llamas Pombo. La responsabilidad civil de los médicos. Aspectos tradicionales y modernos, Trivium, Madrid, 1988, p. 18.
(5) En este sentido, como acertadamente lo realza el profesor Marcelo López Mesa, ―… la responsabilidad galénica no es una rara avis del firmamento jurídico, ni son predicable a su respecto ideas que en el ámbito de cualquier otra responsabilidad constituirían ya no argumentos sino ocurrencias o dislates…La responsabilidad derivada de los actos médicos es una responsabilidad más, particularmente compleja en algunos aspectos como la prueba de la mala praxis, pero no debe tratarse de modo diferente a otras, siendo sólo admisible que se tengan en cuenta dichas particularidades para aplicarle las herramientas que les sean más compatibles. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino, francés, colombiano y comparado, en Tratado de responsabilidad médica. Legis y Editorial UBIJUS. Buenos Aires. 2007. p. 15.
(6) No es fortuito que uno de los temas más agudos en la órbita de la responsabilidad médica, precisamente, estribe en inscribir difíciles y dudosos supuestos en una u otra modalidad. Tiene toda la razón entonces el profesor Eugenio Llamas Pombo, cuando con su autorizada versación advierte que ―…son las dudas acerca de la naturaleza contractual o extracontractual de la relación entre médico y paciente las que mayores problemas han planteado a la hora de abordar el tema de la responsabilidad civil del médico. La responsabilidad civil de los médicos. Aspectos tradicionales y modernos, op.cit, p. 18.
(7) Bien decía Raymond Aron que “Toda reconstrucción histórica es la reconstrucción de un fragmento de la historia” (Lecciones sobre la historia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 335. En el Derecho Penal, sólo para citar un ejemplo adicional, por su parte, el reputado Von Liszt, anunciaba que todo vuelve. En esta dirección, efectivamente expresaba que ―No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos.
Sobre este específico particular, situado en órbita de la discusión existente entre unificadores y segregacionistas, señala el distinguido y agudo profesor Jorge Santos Ballesteros, que en la actualidad ―…no puede desconocerse algunas tendencias doctrinarias que intentan, con diversos fundamentos, unificar ambos tipos de responsabilidad, movimientos que, como tantos otros en esta materia, no son novedosos, y que con matices, siempre están presentes en esta institución, al punto que bien puede decirse, por este aspecto, que no hay nada oculto bajo el sol. La responsabilidad civil de terceros, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomás y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 345.
(8) Algunos autores consideran que la diferenciación entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, ya no tiene vigencia en la hora de ahora. Así, el profesor y actual magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Jaime Arrubla Paucar, considera que “… en realidad la diferencia entre una y otra (responsabilidad delictual y responsabilidad contractual) es más aparente que real y solamente varía el contenido de uno de los elementos que les es común, por ello somos partidarios de la tendencia unicista de la responsabilidad civil… “. Tensión, balance y proyecciones de la responsabilidad contractual y de la responsabilidad extracontractual, en Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké. Bogotá. 2009. p.159. Más adelante agrega el mismo autor que “… en la actualidad y desde un punto de vista jurídico, tenemos que no se justifica la dualidad de sistema en cuanto a la responsabilidad. Se dice que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, tienen la misma esencia…” Ibídem, p.163. Cfr. Juan Espinoza Espinoza. Tratamiento sustantivo y procesal de la concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p. 110.
(9) Marcelo López Mesa sostiene que ―si bien es cierto que la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual es una distinción en crisis en el derecho moderno, no lo es menos que en nuestro Código Civil sigue estando vigente esa distinción, la que porta consecuencias distintas…, según que el mismo se encuadre en el hontanar contractual o en el aquiliano….En los países como Argentina, Chile, Colombia, España, etc., que tienen todavía vigentes códigos civiles del siglo XIX esa distinción sigue en vigor, debiendo aplicarse a los casos a fallar, so pena de convertir en sentencias arbitrarias a las elaboraciones que apliquen un criterio unificador de hecho. Op. Cit., p.17. Por su parte, el Dr. Jorge Santos B., luego de reconocer -en asocio de Chironi- que ―…la razón jurídica de la culpa no contractual es idéntica a la que rige a la contractual, concluye que, ―…en definitiva no se puede desconocer que, sin perjuicio de la identidad común que presentan ambos tipos de responsabilidad, hecho incuestionable por lo demás, se dan diferencias marcadas. Cfr Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1 de febrero de 1999. Cfr. Domingo Bello Janeiro. La responsabilidad civil médica, Colección Internacional, No 30, Universidad Javeriana y Temis, Bogotá, 2011, p. 16 y 19, quien critica con razón las opiniones que desconocen ―…la nítida diferencia de nuestro legislador entre ambos regímenes.
Más enfático aún es el brillante profesor español, Luis Díez Picazo, quien no duda en aseverar, incluso en su reciente obra de responsabilidad civil, que ―A nuestro juicio, el llamado principio de la unidad de la culpa civil es una cabal falacia. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, T. V, Civitas y Thomson, Pamplona, 2011, p. 227, idea que es secundada por el connotado profesor peruano Fernando de Trazegnies, quien luego de preguntarse ―¿Qué sucedería si se unifica la responsabilidad, equiparamos las reglas de las dos responsabilidades y creamos una sola ‗responsabilidad civil‘?. Me temo que el resultado sería el desastre, el caos jurídico….. ¿Igualando lo desigual?, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p. 36.
(10) Félix Trigo Represas. Régimen de responsabilidad civil contractual y extracontractual en nuestro derecho (en Homenaje a los congresos nacionales de Derecho Civil, T. III, Derecho de daños, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009), reconocido autor argentino que, pese al terminante postulado de la ‗dualidad de regímenes de responsabilidad civil‘ existente en el Código Civil de Don Dalmacio Vélez Sarsfield, ―…y a la cantidad de diversidades entre ambos regímenes que se habrían ido hallando por la doctrina, lo cierto es que cuando se procura precisar las que verdaderamente los distinguen, se advierte que en definitiva no son tantas, que muchas de ellas han ido desapareciendo o, en fin, que resultan superables mediante una adecuada hermenéutica, hecho éste que al citado profesor le sirvió de apoyatura para afirmar, más adelante en su escrito, que en su entender ―…sólo existen en realidad tres verdaderas disimilitudes entre ambos regímenes de responsabilidad y en rigor una sola de significación [la prescripción] (op.cit, p.p. 1333 y 1345).
Diciente es igualmente la nueva postura del profesor español Mariano Izquierdo Tolsada, quien en un acto de paladina sinceridad intelectual, reconoció que ―Debo confesar, no obstante, que si entonces era yo defensor de una total y absoluta unificación de regímenes, ahora he moderado mis posiciones y me muestro partidario de una línea de moderada unificación. La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea), en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 105.
(11) A juicio de algunos de sus propugnadores, ciertamente escasos ―No existiría la responsabilidad contractual, sería hasta un concepto falso, criterio esbozado por P. Le Tourneau y Remy, primordialmente, como lo recrea el reconocido profesor francés, Crhistian Larroumet, quien con muy buen criterio recuerda que, ―Contrariamente a la doctrina que se pretende modernista pero que, en realidad, es una doctrina del pasado, se necesita afirmar que el descubrimiento de la responsabilidad contractual fue un progreso de la civilización jurídica. A propósito de la denegación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, en Estudios de Derecho Civil obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. p. 195 y 196. Vid, igualmente, el escrito del profesor también francés, Philippe Le Tourneau. Fondaments, bilan et perspectives de la responsabilité civile en Droit Francaise, en Estudios de Derecho Civil obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. p. 215 y s.s., en donde tan estudioso doctrinante se refiere a la ―…aparente responsabilidad contractual, que en nuestro entender, desafiando a la apariencia, es hoy por hoy una realidad arrolladora, mejor aún catedralicia. Véase también su tradicional obra La responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1982, en la que se refiere, in extenso, a una y otra responsabilidad, llegando a indicar, en el terreno de la culpa, que ―…la contractual debe ser más calificada que la culpa delictual, manifestación que está en sintonía con otra que previamente había realizado, según la cual ―…hay pues dos órdenes de responsabilidad civil…La doctrina está dividida sobre la unidad o la dualidad de culpa contractual y delictual. Parece acertado que la noción de culpa no sea diferente en cada orden. Sin embargo, si la culpa contractual y la culpa delictual no difieren por su definición, ellas difieren notablemente por sus regímenes: este es un aspecto evidente. Por ello conviene considerar los efectos específicos de la responsabilidad contractual. (op.cit, p.p. 63 y 388).
(12) Ricardo Lorenzetti. La responsabilidad civil, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p.178. En este mismo sentido, el Doctor Edgar Cortés, señala en su reciente monografía que ―Es evidente que las dos ramas de la responsabilidad: la contractual y la extracontractual, están íntimamente ligadas, lo que sin duda hace que su estudio positivo cobre mayor profundidad y significado, pero también lo es también que hay diferencias sustanciales entre una y otra. De allí que concluya más adelante el autor que ―La distinción, sin embargo, todavía es relevante ya por su consagración en la mayoría de los códigos vigentes, ya por su aplicación jurisprudencial. La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p.p. 48 y 50.
(13) Ricardo de Angel Yágüez. Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993, p. 24. En sentido similar, el reconocido profesor de la Universidad de la Coruña. Domingo Bello Janeiro, recientemente anotó que ―Lo que es evidente es que aunque como construcción teórica y abstracta esta teoría unificadora es muy defendible, de lo que no cabe duda es de que nuestra ley por ahora les atribuye un trato diferente al hecho de incumplir un pacto y al de ocasionar un daño al margen de una relación jurídica previa, siendo la consecuencia más importante de esta distinción la que se deriva de la institución de la prescripción extintiva. La responsabilidad médica, op.cit, p. 22.
(14) SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2008. p.191, doctrinante que en otro de sus múltiples estudios cabalmente aclara que, si bien es cierto que ambos tipos tienen diferencias en el campo normativo, ―… dada la identidad conceptual y jurídica existente entre ambas clases de responsabilidad, la agrupación de normas en títulos separados, no puede configurarse como si fueran compartimientos estancos, pues así como las hay que corresponden a cada clase, lo que excluye de su aplicación a la otra, así mismo las hay que puedan emplearse indistintamente a una u otra. La responsabilidad civil de terceros, op.cit, p. 346. Desde este ángulo, existen acerados vasos comunicantes que ligan a una y otra modalidad, como se observará en punto tocante con la solidaridad, tema éste objeto de reflexión final de este ensayo.
(15) Pedro Octavio Munar Cadena. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomas y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 311.
(16) Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, Temis, Bogotá, T.I, 1999, p. 41.
(17) Le asiste plena razón el profesor C. Larroumet, al aseverar que ―Es el legislador quien tiene que unificar los regímenes de ambas responsabilidades. La jurisprudencia no puede hacerlo. A propósito de la denegación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, op. cit, p. 207.
(18) A tono con esta realidad jurídica, hay autores que anhelan una reforma legal, único expediente autorizado para semejante viraje. Es el caso, entre otras más, de la Dra. Mónica L. Fernández, tan cercana a la temática que nos ocupa, a juicio de quien ―…la responsabilidad médica se constituye en uno de los ámbitos de predilección para el desarrollo de una reforma encaminada a crear un régimen uniforme, el cual podría implicar el abandono de la distinción responsabilidad contractual y extracontractual, autora que previamente en su escrito había aludido ―…a la propuesta de creación de regímenes autónomos, en particular el de la ―…responsabilidad civil médica, hasta el punto de que se podría, por la vía legislativa, pensar en ―..abrir una tercera vía o categoría al lado de los dos regímenes de responsabilidad contractual y delictual, tendiendo en cuenta que existen situaciones cuya incorporación a cualquiera de estos dos ámbitos resulta artificial. Presente y futuro de la responsabilidad médica, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomás y Grupo Editorial Ibéñez, Bogotá, 2011, p. p. 444 y s.s.
(19) Vid. Genevieve Viney. Traité de Droit Civil, L.G.D.J, Paris, 1996, p. 275 y s.s.
(20) Fernando de Trazegnies Granda. Igualando lo desigual?, en Revista latinoamericana de responsabilidad civil. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿Es posible y conveniente unificar ambos regímenes?, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Javeriana, No 1, 2011, p. p. 40 y 41.
(21) Hernán Corral T. Nuevas formas de contratación y sistema de derecho privado, en Contratación contemporánea, Palestra y Temis, Bogotá, 2000, p. 555.
(22) José Luis de los Mozos. La exigencia de la buena fe en el tráfico negocial moderno, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 880.
(23) Jorge Bustamante Alsina. Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 448.
(24) Respecto a este punto el profesor Lorenzetti establece, ―Cuando se hace referencia a la responsabilidad extracontractual del galeno, entendemos que cabe hacer precisiones. Esa afirmación, en el contexto histórico de los siglos XIX y principios del siglo XX, importaba una regla general y solía conducir a la irresponsabilidad galénica. En la actualidad, alude, en el Derecho argentino, a los supuestos de excepción a la regla de la responsabilidad contractual.. LORENZETTI, Luis Ricardo. Responsabilidad civil de los médicos. Lima. Editorial Grijley. 2005. pág. 3.
(25) Sobre este punto, al momento de examinar las diferentes teorías en torno a la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios médicos, tuvimos ocasión de ocuparnos detalladamente del tema. Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad civil médica, Segunda edición, op.cit,.p.p. 167 y s.s.
(26) Es así como Joaquín Ataz López sostiene que, a pesar de que ―hoy en día una abrumadora mayoría de la doctrina se inclina por reconocer la existencia del contrato médico, no hay tanto acuerdo en lo referente a la naturaleza jurídica del mismo. ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil. Editorial Montecorvo. p. 129. Sobre el particular, además, sostiene que las diversas teorías que se han apuntado sobre el particular son las siguientes: la teoría del mandato, la teoría del arrendamiento de obra, la teoría del contrato innominado, la teoría del arrendamiento de servicios y la teoría del contrato multiforme, entre otras.
(27) JAUFFRET, ALFRED, ―Actes de Commerce-, en Répertoire de Droit Commercial, t. I, Dalloz, París, 1972, pág.10.
(28) Configuración jurídica de los servicios médicos, en Estudios de derecho público y privado ofrecidos al Prof. Dr. D. IGNACIO SERRANO Y SERRANO, Valladolid, 1965, pág. 341. En sentido similar, el autor chileno VICENTE ACOSTA R., apunta que ―El hecho de que en la base de la relación exista un contrato no importa en caso alguno desconocer la calidad de los servicios médicos y el alcance social de la profesión. El sostener que existe una responsabilidad contractual del médico nada tiene que ver con la circunstancia de que los bienes sobre los cuales recae la operación jurídica se encuentran fuera del comercio humano. De la responsabilidad civil médica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pág.80.
(29) ALBALADEJO, MANUEL, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, pág. 33 y sigs.; CARIOTA FERRARA, LUIGI, El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, pág. 43 y sigs., y FLUME, WERNER, El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pág. 23 y sigs.
(30) Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. La responsabilidad civil médica, Segunda edición, op.cit, p. 199, y. s.s. En este sentido, como bien lo realza el doctrinante italiano GIOVANNI GIACOBBE, ―…la prestación de una obra intelectual debe ser encuadrada y calificada según los principios generales que regulan la relación contractual. ―Professioni Intelecttuali, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVI, Guiffré, Milán.
(31) Acerca de esta evolución, véase a los autores ATAZ LÓPEZ, JOAQUÍN, Los médicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 121 y sigs.; VALLEJO GARCÍA, FELIPE, ―La responsabilidad civil médica, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nº 300 y 301, Bogotá, 1993, pág. 58, quien elocuentemente afirma que, ―En materia de responsabilidad civil médica interesa de manera especial el estudio de la responsabilidad contractual, que es la predominante y está colocada en el centro de la revolución jurisprudencial del momento. Cfr. HALPERIN, ISAAC, ―La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, en La Ley, 1127, Buenos Aires, pág. 218 y sigs., y LALOU, HENRI, La responsabilité civile, Dalloz, París, 1932, pág. 238 y sigs.
(32) El profesor argentino, Ricardo Luís Lorenzetti sostiene que, en la actualidad, uno de los fenómenos que caracteriza la medicina es el de la “… contractualización, en el sentido de que la autonomía creciente del paciente obliga a una negociación sobre las condiciones del tratamiento, que antes no existía (…) la repercusión de este fenómeno ha sido notable, y hoy la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que entre el médico y el paciente se genera un contrato, si bien no hay unanimidad respecto de su singularidad. A nuestro parecer, no hay dudas de que en general, se celebra entre el médico y su paciente un contrato y de que, en consecuencia, la responsabilidad emergente será de esa índole…También la jurisprudencia ha adoptado esta idea con amplitud. Se ha dicho que ‗hay contrato sin que obste a ello el hecho de que el paciente no haya contratado directamente los servicios, ni que éstos fueren gratuitos‘”. Responsabilidad civil de los médicos. Editora Jurídica Grijley. Perú. 2005. p.18; Cfr. CNCiv. Sala A. Martínez v. Cemic. En: JA 28-11-79.
Es de señalar, por su importancia, que incluso autores que no creen ―…en la realidad de la responsabilidad contractual, como el profesor Le Tourneau, como ya lo anotamos, expresan que, pese a ello, ―…no es totalmente inconveniente admitir la existencia, por regla general, de un contrato entre el médico y su paciente. Philippe Le Tourneau, La responsabilidad médica en el derecho francés actual, en Tratado de la responsabilidad médica, Legis UBIJUS, Buenos Aires, p. 414.
(33) LÓPEZ MESA, Marcelo J. Op. Cit., p.19. Cfr. Mario Fernando Parra Guzmán, autor que correctamente expresa que ―Al mencionar la responsabilidad extracontractual del profesional de la medicina parecería que todo el ámbito de su responsabilidad se regula por el contrato; en efecto, casi siempre, la atención que brinda un profesional de la medicina se regula por el contrato celebrado con su paciente. No obstante, hay algunas situaciones en las cuales el vínculo entre el paciente y el galeno es extracontractual.
(34) Eugenio Llamas Pombo. La responsabilidad civil del médico: Aspectos tradicionales y modernos, op.cit, p.p. 96 y 97.
(35) Esclarecedor y autorizado es el análisis del Dr. Pedro Munar Cadena, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el cual ―…los hitos que deslindan una y otra clase de responsabilidad [contractual y extracontractual] se desdibujan para comprender dentro de la responsabilidad contractual hipótesis que en la aplicación de los rígidos principios y conceptos del pasado no cabrían allí, a la vez que fenómenos que hasta hace poco se consideraban propios de la responsabilidad extracontractual han migrado alcanzando afectar a la responsabilidad contractual…., tal y como se reconoció por la Corte Suprema en Sentencia del 11 de septiembre de 2002, la que examinaremos ulteriormente. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, en Responsabilidad civil y negocio jurídico, Universidad Santo Tomás y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, p. 312.
(36) Marcelo López Mesa asevera que ―normalmente el médico no atiende espontáneamente a un paciente desmayado en la calle; esta es una situación excepcional. Lo corriente es que entre el médico y el paciente se celebre formal o informalmente y muchas veces en forma verbal, un contrato de asistencia médica. En un fallo se declaró que en la mayoría de los problemas relacionados con la intervención médica, se configura una relación contractual; las excepciones que podrían darse quedarían limitadas casi exclusivamente a aquellos casos en que el paciente no pudiera dar su consentimiento para la intervención profesional, sea directamente por sí o mediante un tercero que lo hiciese por él; o incluso cuando esa intervención se hiciere en contra de la voluntad del asistido y por obligación legal del médico.― Op. Cit., p.19.
(37) Cfr. TOBÍAS, JOSÉ W. ―En torno a la responsabilidad civil de los médicos-, en ED, Buenos Aires, 1984, pág. 833; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 450; PAILLAS, ENRIQUE, Responsabilidad médica, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago, 1999, pág. 27; SOLA RECHE, ESTEBAN; HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ ULISES y ROMEO CASABONA, CARLOS M., ―La responsabilidad profesional del médico español, en Responsabilidad de los profesionales, Madrid, pág. 112; LÓPEZ OLACINEGUI, DIEGO, el que afirma, refutando a los expositores de la idea contraria, que ―Si los inconscientes pueden celebrar contratos, yo volveré a estudiar derecho de nuevo. ―Naturaleza jurídica de la relación médicopaciente, en Derecho médico, I Simposio Iberoamericano, Montevideo, 2001, pág. 219; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Responsabilidad civil de los profesionales, Astrea, 1978, pág. 76; PENNEAU, JEAN, quien agrega, además, que tampoco se estará frente a la regla general, esto es la responsabilidad contractual, ―… en el caso de un contrato nulo por ilicitud del objeto…. La Responsabilité Médicale, Sirey, París, 1977, pág. 26, y CARRILLO, JESÚS MARÍA, Responsabilidad médica, op. cit., pág. 57 y JORDANO FRAGA, FRANCISCO, ―Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico, en Revista general de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1985, pág. 33. En contra, el profesor colombiano JORGE SANTOS BALLESTEROS, distinguido estudioso que puntualiza que en el evento descrito, ―…existiría un vínculo jurídico previo, lo que permitiría afirmar la existencia de una responsabilidad civil contractual, puesto que ―…si el paciente se encontraba en estado inconsciente al momento de la intervención médica y ésta se produjo a instancias de un tercero, también es evidente la existencia del vínculo jurídico constituido en este caso por una gestión de negocios…. ―La responsabilidad civil de los médicos y de los establecimientos clínicos, en Revista Vniversitas, nº 70, Bogotá, 1984. Sobre este tema de la gestión de negocios ajenos, concretamente de su admisibilidad o inadmisibilidad en el campo de la medicina, una sección especial le destinaremos en el próximo capítulo. Desde esta perspectiva, no resulta de recibo el criterio adoptado por el legislador colombiano, concretamente en desarrollo de lo plasmado por el artículo 5º de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), según el cual ―La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos: …2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.
(38) Alberto Bueres. Responsabilidad civil de los médicos, op cit., pág. 165.
En el mencionado y reciente fallo del 8 de agosto de 2011, al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia que, ―Aunque existen algunos eventos en los que no hay consenso sobre la naturaleza de la acción, como acontece con las relativas a la atención del paciente en los que éste no puede prestar su consentimiento, ni puede hacerlo en su nombre o por su cuenta un tercero (como acontece en graves casos de emergencia), o en aquellos en los que el daño se produce en las etapas previas a la celebración del contrato, o en los que el perjuicio es ocasionado en materia ajena a la que es objeto del negocio, casos estos en los que la doctrina discute en torno a si la responsabilidad es extracontractual o contractual, lo cierto es que, no obstante la controversia que tales elucidaciones puedan suscitar, respecto de las cuales la Sala no entra a sentar posición alguna por no ser esta la oportunidad, una de las hipótesis que menos apuros genera es la concerniente con el daño que terceros ajenos al contrato puedan sufrir por el quehacer médico, evento que la jurisprudencia de la Corte ha calificado sin titubeos como de responsabilidad extracontractual.
(39) De presentarse estas hipótesis María del Carmen García Garnica resalta que no puede olvidarse que, en todo caso, el médico al prestar sus servicios ―no es un profano sino un profesional en la medicina quien atiende a una persona, dada su cualificación profesional, y a pesar de que no medie contrato entre él y el paciente, surgen para él ciertas obligaciones que van más allá del genérico neminem laedere. De modo que el facultativo no estará obligado por un mero deber de no irrogar daños a terceros, sino que además deberá observar la lex artis ad hoc en el tratamiento del paciente, sin incurrir en impericia o negligencia.”. La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas. Thomson-Aranzadi. Elcano (Navarra). 2006. P. 204.
(40) En relación con el referido debate el Dr. Marcelo J. López Mesa concluye afirmando que ―…la doctrina mayoritaria ha venido sosteniendo que la responsabilidad civil del médico tendrá una naturaleza –por lo general- contractual, en razón de mediar habitualmente un previo contrato de prestación de servicio médico-asistencial entre el facultativo y el paciente. Similar criterio contractualista es también pacífico en jurisprudencia. Op. Cit., p.20.
(41) Alberto Bueres. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., pp.103-105.
(42) Así lo observa hoy por hoy el profesor Alberto Bueres al indicar que ―No hace mucho tiempo se afirmó que el planteamiento de la naturaleza del acto médico como génesis contractual estaría experimentando una profunda crisis, a raíz de la toma de conciencia de que existe una categoría de prerrogativas jurídicas, cada dia más trascendente, conformada por ―los derechos del enfermo. Responsabilidad civil de los médicos. Hammurabi. Buenos Aires. 2006. pág. 64.
(43) C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Français, t. IV, Paris, 1871, pág. 314.
(44) Citado por FERNÁNDEZ HIERRO, JOSÉ MANUEL, Sistema de responsabilidad médica, op. cit., pág. 15.
(45) Citados por ACUÑA ANZORENA, ARTURO, ―Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1976, págs. 202 y 203. En contra de esta posición, inclusive desde las postrimerías del siglo XIX, el profesor de la Universidad de Turín, CHIRONI, G.P., La culpa en el derecho civil moderno, Reus, t. I, Madrid, 1978, pág. 151.
(46) La Dra. Mónica Lucía Fernández memora que ―… En lo relativo al ámbito civil, desde la entrada en vigor del Code Civil de 1804 y hasta el año 1936, el sistema francés se caracterizó por ubicar dentro del ámbito extracontractual el fundamento de la responsabilidad médica, no obstante las fuertes oposiciones de una parte del gremio médico que deseaba limitar esta responsabilidad a su mínima expresión. Para esa época, el criterio extracontractual reinante se fundamentaba en que el carácter intelectual de dicha actividad se oponía a que existiera un contrato entre el médico y su paciente; y, en que de existir un tal contrato, este estaría afectado de nulidad por recaer sobre derechos de la personalidad. En razón a una evolución casi unánime de la doctrina que criticaba duramente este fundamento de la responsabilidad de los médicos, la Corte de Casación a través del famoso fallo Mercier de 20 de mayo de 1936 abandonó el fundamento extracontractual, otorgó a esta responsabilidad un fundamento contractual y no introdujo ninguna distinción según la naturaleza del acto médico realizado, pues exigió la culpa como requisito para establecer la responsabilidad del médico en todos los casos. A partir de ese momento, como es bien conocido, adoptando la naturaleza contractual de la responsabilidad como principio o regla general, la Casación hizo la primera aplicación jurisprudencial de la célebre distinción desarrollada por Demogue, según la cual, la obligación nacida del médico se considera de medios y no de resultados …. La responsabilidad médica. Problemas actuales. Ibáñez. Bogotá. 2008. pp.41-43. Cfr. JORDANO FRAGA, Francisco. Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico, en Revista de Legislación y jurisprudencia. Madrid. 1985.
(47) Fallos precedentes, como se indicó, habían proclamado una solución divergente. Es así como en sentencia del 17 de octubre de 1930, la misma corporación judicial, había señalado que en tratándose de la responsabilidad médica, “…se está siempre en el terreno de la culpa sub lege Aquilia, de manera que donde no se descubra que en alguna se incurrió por leve que fuera, no cabe exigir reparación.
(48) Santos Ballesteros, Jorge. La responsabilidad civil médica en el Derecho Colombiano, en Tratado de responsabilidad médica. Legis y Editorial UBIJUS. Buenos Aires. 2007. p. 507-508.
(49) Como bien lo explicita el profesor I., HALPERIN, —siguiendo en el punto a CHIRONI—, ―…si el profesional tiene derecho a cobrar sus honorarios en virtud del contrato de locación de servicios ¿no es lógico que el derecho del enfermo a los daños por mala ejecución de ese contrato surja de la misma relación? Una disminución entre los derechos resultaría arbitraria. La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión, La Ley, Bueno Aires, 1-127, pág. 218. Criterio algo similar, aunque desde un ángulo diverso, expresa el doctrinante español JOSÉ CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, según el cual: ―Decir, en definitiva, que la relación médico-paciente no tiene poso contractual, sería tanto como prohibir la contratación entre el profesional y el paciente y privar incluso a aquél de una acción legal para reclamar el abono de sus honorarios profesionales que no le fueren debidamente satisfechos…. Derecho de daños. La responsabilidad médico sanitaria, Bosch, Barcelona, pág. 212.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de noviembre de 1986, ratificó de nuevo el mismo parecer del año 1940, ya mencionado. Por ello, señaló que ―Es verdad incuestionable que la responsabilidad de los médicos es contractual, cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes se originan en el contrato de servicios profesionales…. Cfr. Sentencia del 30 de enero de 2001.
(50) Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. La responsabilidad civil médica, Segunda edición, op.cit, p. 399 y s.s, y La Culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p.p. 312, 314, 396 y 397.
(51) Giovana Visintini. Tratado de la responsabilidad civil, T.I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 280 y 281.
(52) Sobre el particular la Dra. Clara Asúa González sostiene que ―la determinación de cuando y respecto de quién existe la aludida relación obligatoria es algo que se habrá de realizar a la vista del caso concreto. Si una persona contrata con el titular de un centro hospitalario, la eventual reclamación contra el mismo podría ser contractual, pero tendría obviamente que ser extracontractual la que se dirigiera contra el profesional sanitario al servicio del centro y causante del daño. Si por el contrario se contrata con el médico que conduce al paciente a una clínica, la fundamentación de la demanda contra el médico causante del daño podría ser contractual mientras que, si procediera, tendría que ser extracontractual la reclamación contra la clínica”. ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil medica, en Tratado de responsabilidad civil. Aranzandi. Navarra.2006. p. 1163. Adicionalmente Joaquín Ataz López, en su obra ―Los médicos y la responsabilidad civil, analiza como supuesto generador de responsabilidad civil extracontractual ―aquellos casos en que el médico ha concluido contrato con un tercero por el que se obliga a prestar sus servicios a los pacientes que éste le indique…”. Op. Cit., p. 222.
(53) El problema es descrito con elocuencia por el profesor Alberto Bueres, quien expone que ―… si se considera que la responsabilidad de las clínicas por el obrar de los
médicos es indirecta o refleja (…), es indudable que la responsabilidad del galeno frente al enfermo sería extracontractual, con independencia de que el vínculo que enlace a este último con el ente sanitario reconozca su fuente en un contrato o de que se trate de una relación jurídica extraña al marco convencional. A menos que el facultativo contratara directamente con el paciente, supuesto en que aquel respondería autónomamente por el incumplimiento del negocio, sin defecto de la obligación indemnizatoria que pudiera pesar sobre la clínica según la índole de las relaciones jurídicas vinculantes y la extensión de los deberes asumidos por dicha institución …” BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., pp.285-286. Como bien lo anota el citado profesor, la respuesta que aparentemente se debería dar al cuestionamiento en comento, es que la responsabilidad del galeno, cuando el contrato ha sido celebrado con la entidad médica, es de naturaleza extracontractual; sin embargo, dicha respuesta admite múltiples reparos que han conducido a soluciones disímiles, tal y como a continuación se mostrará.
(54) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Exp.6430. Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Legis. Medellín. 2007. pp.117 y ss.
Ello igualmente ha sido objeto de reflexión por parte del Dr. Hernán Darío Velásquez Gómez, quien explica que “… puede ocurrir que quien realiza directamente la prestación no ha celebrado el contrato con el acreedor, pero debido a sus vínculos con el deudor –que pueden ser de distinta índole-, ejecuta la prestación. Así sucede de ordinario cuando ella está a cargo de un conjunto de personas: equipo médico al que se integra personal auxiliar o complementario; construcción de un edificio, etcétera. Lo usual es que el acuerdo se celebre con alguna de las personas del equipo o con una institución hospitalaria, las que, a su vez, utilizan otras personas, bien mediante contrato, bien porque dichas personas tienen como función participar en tales actividades por ser empleados subordinados de la institución o empresa. Ciertamente todos están obligados indivisiblemente en la realización de la obra, ya que no se puede escindir el trabajo so pena de que no se cumpla el fin acometido. Se presenta, entonces, una situación particular: con algunos de los integrantes existe relación contractual, con otros no, y, a pesar de ello, todos deben cumplir de manera indivisible. Esta posibilidad de relaciones con causa distinta ha sido resuelta por la Corte Suprema en el sentido de que la responsabilidad es a título contractual para todos los intervinientes en el hecho, y, además, solidaria. No puede desconocerse, no obstante los reparos teóricos, que, como lo advierte la misma Corte, la unidad de prestación, el consentimiento del acreedor para que la prestación la ejecuten también terceros, la equidad y la necesidad de proteger a la víctima, pueden justificar tal solución. La relación contractual llama‘ al tercero y lo cobija. De hecho, aunque no ha celebrado el contrato, queda adherido a él …”. Estudio sobre obligaciones. Temis. Bogotá. 2010. pp.423-424.
(55) Pedro O. Munar Cadena. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, op.cit, p. 313.
(56) Es importante acotar que, si bien es cierto que la posición que mencionamos se inclina por considerar que la responsabilidad del galeno es de naturaleza contractual, aún en aquellas hipótesis en las que el contrato, recta via, ha sido celebrado con la entidad o institución médica, esta concepción no es unánime doctrinal y jurisprudencialmente hablando. Es así como existen autores con posiciones disímiles; v.gr: “… Antonio Ramella, en la responsabilidad contractual del deudor por acto ajeno, niega la posibilidad de que el acreedor (el enfermo) pueda pretender contra el auxiliar (el médico) utilizado por el deudor (la clínica). El autor, lleva a unos límites extremos la idea de estructura de la relación obligatoria, en la que fundamenta el deber reflejo del solvens, y argumenta que éste promete una prestación siendo irrelevante la sustitución que realice recurriendo a la actividad de terceros. El comportamiento del obligado ensanchando o alargando el vínculo a través de otras persona es res inter alios acta para el acreedor de conformidad con las reglas de los artículos 503 y 1195. De donde, el tercero que ingresa en el ámbito de la prestación resultaría –en la terminología de Acchielle Giovene- un mero quid facti para dicho titular del crédito. Por tanto, de aplicarse estos principios generales al supuesto específico de análisis, la legitimación del acreedor (enfermo) sólo comprendería la posibilidad de dirigir una pretensión contra el deudor (la clínica) y, por lo mismo, aquel (el enfermo) no podría demandar al auxiliar o dependiente… Citado por BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., p.288. En fin, otros autores, como Mónica Fernández, consideran que en la hipótesis objeto de examen, el médico responde por la vía extracontractual y no por la contractual, como es la tesis mayoritaria. La responsabilidad médica. Problemas actuales. Op.Cit., pp.210-211.
(57) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad civil del médico. Astrea. Buenos Aires. 1979. pp.116-117.
(58) Sobre este particular, Vid. TRIGO REPRESAS, Félix. Responsabilidad civil de las profesiones. Astrea. Buenos Aires. 1983. pp.124 y ss.
(59) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad civil del médico. Op.Cit., p.116. El profesor Alberto Bueres hace una muy elocuente explicación de la teoría del profesor Mosset Iturraspe, frente a la cual afirma que éste último autor “… también es partícipe del concepto de estructura de la relación obligatoria para cimentar la responsabilidad indirecta de los establecimientos sanitarios, pero estima que no puede privarse de acción al paciente contra el médico que ocasionó un daño. Visto así el asunto, y sin perjuicio de la obligación contractual de la clínica, el autor descarta que el deber del médico sea aquiliano y, por consiguiente, cree que éste tiene una obligación contractual y accesoria de la del deudor (la clínica). Hay una suerte de complicidad entre ambos (solvens y auxiliar) que no puede desentrañar al acreedor (paciente) –circunstancia fundante de la construcción jurídica-. Agrega Mosset Iturraspe que la imposibilidad de aplicar la opción aquiliana –excepto en caso de delito del derecho criminal (art.1107)- es factor que contribuye al fortalecimiento del punto de vista. Va de suyo que el médico (sujeto pasivo de la acción contractual accesoria) no es cualquier tercero sino que es la persona elegida por el deudor para satisfacer la prestación; y, además, el facultativo entra en contacto con el acreedor (enfermo) y con la conformidad de éste observa el comportamiento solutorio. Las obligaciones del establecimiento de salud y del médico serían indistintas en vista de la diversidad de origen. Esta posición doctrinal, en cuanto hace hincapié en una suerte de complicidad entre deudor y auxiliar, se contacta con el pensamiento de René Demogue en derredor de las hipótesis de colusión dolosa entre el deudor y el tercero –para incumplir un contrato-, conforme al cual la responsabilidad de este tercero es contractual y accesoria. Es una responsabilidad d‘emprunt (de préstamo), calcada o dibujada sobre la responsabilidad del obligado principal …”. Responsabilidad civil de los médicos. Op.Cit., pp.288-289.
Sobre esta teoría también se pronuncian los profesores Marcelo López Mesa y Félix Trigo Represas, expresando que “… a su turno, Mosset Iturraspe, en una postura contractualista, ha sostenido que la responsabilidad in genere del auxiliar, es una responsabilidad contractual accesoria en la que incurre ‘no cualquier tercero, sino la persona elegida por el deudor para el cumplimiento, persona que entra en contacto con el acreedor y realiza con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin‘.. En el entrecruzamiento de esas dos relaciones jurídicas distintas, una entre el paciente y el establecimiento, y otra entre éste y sus ‗sustitutos‘ o ‗auxiliares‘, directos prestadores del servicio, va a aparecer así una tercera situación imbricada en aquellas entre el paciente y el médico y/o demás sustitutos y/o auxiliares, que deban cumplir la prestación asistencial …. Responsabilidad civil de los profesionales. Lexis-Nexis. Buenos Aires. 2005. pp.551-552.
(60) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Exp.6430.
(61) Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, T.I, Op.cit, p. 337.
(62) VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Op.Cit., pp.423-424.
(63) La tesis de la estipulación a favor cuenta con el beneplácito del Dr. Hernán Darío Velásquez, quien para explicar que el médico que presta el servicio a nombre de una institución médica, responde por la vía contractual, expresa que “… Tácitamente, al menos, el integrante del equipo (tercero) sabe que actúa en beneficio de otro (paciente), por lo que acepta participar en la intervención. Por lo menos, parece razonable desde una fundamentación ética…”. Estudio sobre obligaciones. Op.Cit., p.424.
(64) En relación con el derecho argentino, el Dr. Marcelo López Mesa adhiere a esta tesis, ciertamente sugestiva, al manifestar que ―… Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o privados, en lo atinente a los actos médicos, no se advierte inconveniente alguno en fundarlo normativamente, como un supuesto de contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico (promitente), el ente asistencial (estipulante) y éste último como estipulación a favor de un tercero beneficiario, o sea, el paciente (art. 504 C.C.), por sí o por sus representantes necesarios, que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento. Op. Cit., p.32.
Este mismo autor, en asocio del profesor Félix Trigo Represas, anotó en ocasión y obra diferente que ―… otra postura, hoy mayoritaria, considera que entre el establecimiento y los médicos que prestan sus servicios en el mismo, se concluye un contrato a favor de terceros indeterminados: los eventuales futuros pacientes o enfermos, y que estos últimos en cuanto ‗beneficiarios‘ de aquella estipulación y una vez aceptada la misma, tienen también una acción ‗contractual‘ directa contra el médico autor material del daño, que en ese negocio triangular reviste la condición de ‗promitente de la prestación‘ del servicio de atención de la salud, y que por lo tanto también queda obligado contractualmente al cumplimiento de la misma con relación al tercero beneficiario (paciente) … Responsabilidad civil de los profesionales. Op.Cit., p.552. Cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Op.Cit., p.517.
La jurisprudencia argentina ha adherido también a esta teoría; al respecto, Vid. CNCiv. Sala A. Costa de Starevich v. MCBA. Fallo del 5 de febrero de 1980. LL 1980-B-480; CNCiv. Sala D. Artesiano v. Policlínica Bancaria 9 de julio. Gráfico Francisco Calipo- Sentencia del 30 de septiembre de 1981. LL. 1985-C-638, Lescano de Gallo v. Sanat. Gráfico Francisco Calipo, JA 1982-1-688; Mackinson v. Wilk. Sentencia del 28 de octubre de 1982. LL. 1983-B-555. Sala E. Roque de Subiza v. Raffo. Sentencia del 2 de mayo de 1986. LL.1986-E-311; Cám. Nac. Fed. CC., Sala 1ª, G.,J.C. v. Gobierno Nacional. Fallo del 9 de octubre de 1982. Ed. 103-578. Entre otros.
(65) Alberto Bueres. Responsabilidad civil de los médicos, op.cit, p. 306 y s.s., autor que recuerda que, “… desde hace algún tiempo está cobrando cuerpo en Francia y en el derecho nacional, una teoría que contempla el punto con mejor lógica, mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art.504). Por un lado, se computa la autonomía científica que tiene el médico respecto de las autoridades del establecimiento y, por otro, la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes.
(66) OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis. Bogotá. 2005. p.36.
(67) Sobre la estipulación a favor de otro ha dicho la jurisprudencia que mediante este instrumento legal “… viene a ser posible, y en ello radica su característica tipificante más sobresaliente, que un contrato genere derechos para una persona que ni directamente, ni por procuración ha intervenido en su celebración, y que en tal sentido ha sido totalmente extraña al mismo, y aún seguirá siéndolo en lo futuro no obstante el efectivo aprovechamiento por ella de dichos derechos. Y los que genere de modo tan singular, que, en virtud del contrato que celebra con el estipulante, el promitente se obliga ante el tercero beneficiario, y éste adquiere el derecho correlativo, sin que medie acuerdo de voluntades entre ambos. Por eso, porque la declaración de voluntad del promitente, aunque admitida dentro de un acto bilateral como es el contrato que celebre con el estipulante, produce respecto del tercero beneficiario efectos por sí sola, sin apoyarse en la voluntad de ésta, se dice que el derecho que dicho tercero beneficiario adquiere es de origen unilateral …”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 1970.
(68) Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil, Imprenta Universal, 1981, pág.77. Igualmente: ACOSTA, VICENTE, De la responsabilidad civil médica, op. cit, pág. 207, doctrinante chileno que corrobora que, ―… si el tratamiento resulta perjudicial para el enfermo, éste puede demandar por perjuicios al médico por la vía contractual, aun cuando no haya sido parte en el contrato entre la institución y el profesional; TOMASELLO HART, LESLIE, El daño moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969,pág. 202; ACUÑA ANZORENA, ARTURO, ―Estudios sobre la responsabilidad civil-, en revista Jurisprudencia Argentina, nº 74, pág. 205; LLAMBÍAS, JORGE JOAQUIN, Tratado de derecho civil, Obligaciones, t. IV-B, Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 134; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 451, ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, La responsabilidad civil de hospitales y clínicas, en régimen legal de la actividad médica, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2001; MAZEUD, HENRI y LEÓN, y TUNC, ANDRÉ. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, vol. I, EJEA, Buenos Aires, 1977, pág. 188.
(69) Al decir de los profesores Ospina, “… ¿cuál es la naturaleza y cuáles los efectos del derecho crediticio que adquiere el beneficiario de la estipulación? La respuesta la da la propia ley que reconoce expresamente y reglamenta los derechos y las obligaciones condicionales, o sea, los que están sujetos a un hecho futuro e incierto, como lo es, en punto de la estipulación para otro, la aceptación por el beneficiario …” OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Op.Cit., p.373.
(70) Eugenio Llamas Pombo. Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, p. 301. Algo similar acontece en punto tocante con el seguro de la responsabilidad civil. Al respecto, validando este aserto, en ocasión anterior manifestamos que en la actualidad la víctima se ha convertido ―…en el núcleo del sistema reinante, en el centro alrededor del cual gira buena parte del derecho público y privado….La principal preocupación del legislador contemporáneo en la esfera del seguro, en síntesis, ahora no se centra privativamente en el victimario o agente del daño (asegurado), como aconteció por espacio de décadas, sino también en la víctima -o sujeto dañado-, en forma por demás realmente prevalente. Carlos Ignacio Jaramillo. Derecho de seguros, Universidad Javeriana y Temis, T.II, Bogotá, 2011, p. 316.
(71) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Exp.6430.
Tal es la franca acogida de esta posición, que la misma Corte en dicho fallo advierte que “…la solución dada al caso a partir de interpretar extensivamente el art. 2344 del C. Civil, para comprender en él la solidaridad en el marco contractual que se examina, en consideración, claro está, a las circunstancias propias del caso, no ha sido extraña a la práctica judicial foránea, particularmente la jurisprudencia chilena, donde se ha llegado a idéntico planteamiento consultando el art. 2317 del C. Civil de dicho país, igual al 2344 del C. Civil colombiano, tanto en cuanto a su contenido, como a la ubicación, para deducirle responsabilidad solidaria al médico que incurre en la “culpa directa”, como al hospital con quien se había contratado. En idéntico sentido también se verifican varias sentencias del Tribunal Supremo español (17 de octubre de 1996, 1º de marzo de 1996, entre otras), exponiendo que “…si bien el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad procede cuando la obligación expresamente la establezca, la jurisprudencia actual reiterada y muy numerosa, no exige con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al precepto citado, para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo civil 1138, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato” …”.
(72) José Fernando Ramírez G. La responsabilidad civil médica, en La responsabilidad profesional y patrimonial y el seguro de la responsabilidad civil, ACOLDESE, Bogotá, 2005, p.94.
(73) Pedro O. Munar C. Aspectos modernos de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, op.cit, p.p. 312 y 313.
(74) Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2008. p. p.207-208.
(75) No en vano, el profesor Arturo Valencia Zea afirma, sobre este tema en particular, que “… el fundamento de la solidaridad se encuentra directamente en la ley y su fin no es otro sino garantizar la efectiva reparación del daño causado por varios, evitando la insolvencia de uno de ellos o la dificultad de cobrarle la parte que le corresponde pagar. Pero en las relaciones internas entre los varios autores del daño, la indemnización es divisible, ya en partes iguales, ya en partes desiguales, según haya sido la intervención de cada cual en la causación del daño. Derecho Civil. Tomo III. Temis. p.250.

Citar: elDial.com – DC1704

1) Vecindad y perturbaciones.-

El contacto entre las personas suele en estos tiempos no ser siempre fructífero. Ocasiones hay, desafortunadamente cada vez con mayor frecuencia, en que el contacto estrecho entre personas, vecinos para peor, da lugar a todo género de padecimientos, inquietudes y hasta violencias.-

No cabe soslayar el criterio realista de nuestro Codificador sobre la vecindad. Vélez sostenía enfáticamente que la propiedad horizontal, forma de vecindad estrecha si las hay, era un semillero de pleitos (ver nota al art. 2617 C.C.). No se equivocó en ello.-

La multiplicación de edificios y barrios cerrados no podía sino multiplicar los litigios por daños causados al vecino por adultos desaprensivos, menores maleducados, mascotas, objetos peligrosos o mal utilizados, etc. Las relaciones de vecindad han dado lugar en los últimos años a mayor cantidad de reclamos y dificultades que antaño[2].-

Agudamente ha puntualizado el maestro BÉNABENT que “los daños que crea la vecindad no son nuevos, pero si se han acrecentado fuertemente con la multiplicación de las explotaciones industriales así como de altos edificios; ruidos, humos, polvos, olores, enmascarados a la vista o a plena luz”[3].-

En las relaciones de vecindad entre inmuebles contiguos, la responsabilidad puede resultar de las perturbaciones perjudiciales producidas entre los mismos, la que provendría de la ruptura de la igualdad de trato y riesgos entre vecinos, mediante, precisamente, la creación de un riesgo excepcional y anormal[4].-

2) El exceso en la normal tolerancia entre vecinos.-

La idea es sencilla: “ciertas perturbaciones entre vecinos deben ser soportadas, salvo cuando exceden la medida normal en las relaciones de vecindad. La proximidad entraña necesariamente ciertos inconvenientes que los vecinos deberán soportar, pero solamente hasta un cierto límite”[5].-

Cuando se superan los límites aceptables entra a jugar el factor de atribución exceso en la normal tolerancia entre vecinos.-

Es que, el derecho de una empresa a desarrollar su actividad lucrativa debe ejercerse en condiciones tales que no cause daños a sus vecinos, pues lo contrario implicaría desatender las pautas establecidas por el art. 2618 del Cód. Civil y conculcar el derecho de aquéllos a usar su propiedad, a la salud y a gozar de un ambiente sano, garantizados a todos los habitantes del país -explícita o implícitamente por la Constitución Nacional -arts. 14, 33 y 41-[6].-

El factor de atribución que analizamos es aplicable a las relaciones de vecindad y a la responsabilidad que pueda surgir de ellas, aunque también ha sido utilizado como fundamento de una condena en las inmisiones ilegales y en supuestos de contaminación por actividades industriales o extractivas cercanas a lugares poblados[7].-

Se trata de una responsabilidad ajena o distinta a la generada por hechos ilícitos [8]. Pese a ello, el exceso de la normal tolerancia entre vecinos es una modalidad de antijuridicidad en tanto la transgresión del ordenamiento jurídico no opera siempre de la misma manera[9].-

Una aclaración viene a cuento: si normalmente es predicable que los conceptos de antijuridicidad e ilicitud coinciden, al punto de ser utilizados como sinónimos por muchos autores, este es justamente uno de los casos en que existiendo antijuridicidad, sin embargo no se da la correlativa ilicitud.-

El art. 2618 C.C. y la responsabilidad que instaura es uno de los supuestos de antijuridicidad objetiva, sin ilicitud; otro de los más importantes a colocar en ese estante, sería el caso de la responsabilidad del Estado por actividad lícita, que es antijurídica, pese a ser lícita, porque quiebra el principio constitucional de igualdad de trato[10].-

Inicialmente en el derecho francés la doctrina creía que era una variante del abuso, el abuso del derecho de propiedad. Luego se vio que se trataba de un sensible error, y que el exceso en la normal tolerancia era un factor de atribución enteramente distinto del abuso y de naturaleza objetiva, por lo que la intención del vecino no jugaba al evaluar el exceso[11].-

En el derecho francés la teoría del abuso del derecho fue el punto de partida para la construcción jurisprudencial de un límite al ejercicio del derecho de dominio, considerado absoluto y generador de notorios excesos. La responsabilidad civil por problemas de vecindad fue progresivamente tornándose específica, hasta llegar al día de hoy a ser una responsabilidad autónoma en el derecho francés[12].-

El derecho argentino nunca tuvo el problema que tuvieron otros, como el francés, que no contaban con una norma sabia como la que Vélez consagró en el art. 2618 C.C. y que evitó un peregrinar jurisprudencial que fuera del abuso del derecho hasta llegar a una responsabilidad especifica: en el Código Civil argentino, desde su sanción, fue una responsabilidad específica[13].-

Se trata de una responsabilidad objetiva propter rem que opera como una carga sobre la propiedad y que va pasando de dueño en dueño[14]; no es difícil de comprender ello, si se piensa que el art. 2618 CCiv. se encuentra encuadrado en el ámbito de las restricciones y límites al dominio. Ello implica que si el demandado por ella, como dueño del inmueble, luego lo vende, el nuevo propietario también puede ser alcanzado por la sentencia que se dicte, ya que no es a una persona individual a quien se pretende hacer cambiar de conducta, sino al responsable del predio, a quien se busca motivar para que tome medidas que reduzcan los problemas causados a los vecinos[15].-

Conviene profundizar seguidamente el análisis de este factor de atribución.-

Como primera medida es menester recordar dos agudos párrafos de un fallo de la Suprema Corte:

a) la responsabilidad que emerge del art. 2618 CCiv. ya sea que se considere fundada en el uso abusivo o antifuncional de los derechos del art. 1071, o que derive del principio general del art. 1113, ambos del CCiv., no exige la concurrencia de elemento subjetivo[16]; y

b) El art. 2618 CCiv., precepto cuya aplicación resulta independiente de toda idea de culpa en la generación de las molestias acuña como estándar valorativo la llamada “normal tolerancia”, con el objeto de centrar el marco de protección sólo en derredor de aquellas situaciones que exceden ese piso tolerable de ordinarios trastornos[17].-

Para que este factor de atribución se aplique debe existir inicialmente un ejercicio del derecho de propiedad que supere el umbral de tolerancia normal de los vecinos, esto es, un uso que cree inconvenientes superiores a los corrientes o habituales. Este factor no ha sido introducido por el Codificador para poner trabas al uso de la propiedad, sino para evitar inconvenientes serios entre vecinos[18].-

La culpa del propietario del predio que causa los inconvenientes no es requisito para la procedencia del reclamo: la exigencia de una culpa ha desaparecido en provecho de la sola consideración del daño sufrido y de su importancia[19].-

Este factor de atribución da lugar “a una responsabilidad sin culpa, fundada sobre la sola constatación objetiva de que tal actividad, incluso enteramente lícita, crea a los vecinos un daño porque ella produce problemas anormales, que exceden lo que debe ser soportado entre vecinos. Aquel que desarrolla esta actividad tiene el derecho de ejercerla, pero él debe en contrapartida de tal ventaja que tiene reparar el exceso de inconvenientes que resultan para sus vecinos” [20].-

Es constante la idea en doctrina europea de que el que analizamos es un factor de atribución diferenciado del abuso del derecho, que constituye una fuente autónoma de responsabilidad, independiente de toda idea de culpa, y que puede deducirse de la sola constatación objetiva de que un comportamiento o una actividad exceden aquello que normalmente debe ser soportado por los vecinos[21].-

La naturaleza o esencia de los problemas es extremadamente variada: ruidos de una usina, de un atelier o de una pista de karting, música de una discoteca, ruidos de animales o aún vocinglería y gritos de personas, desórdenes causados por trabajos, circulación intensiva producida por un centro comercial, frecuentación de un domicilio o negocio por personas poco recomendables, perjuicios estéticos[22], privación de vista o de los rayos del sol a un inmueble, vibraciones, inconvenientes en la recepción de ondas de radio o televisión, dificultades con el tiraje de una chimenea[23], la edificación de construcciones que degradan el paisaje, que privan de la oscuridad nocturna o que causan desórdenes urbanísticos o inmobiliarios[24], son algunos de los supuestos que la jurisprudencia francesa ha receptado en esta categoría.-

Carece de incidencia en la temática que el vecino cuya propiedad produce los problemas viva en el lugar, porque los daños son causados por su propiedad, no por él [25].-

3) Las relaciones de vecindad y las “perturbaciones de vecindad”.-

En nuestro país el ordenamiento menta las relaciones de vecindad, mientras que en Francia la doctrina y jurisprudencia utilizan la locución “perturbaciones de vecindad”; a pesar de la diferencia terminológica, no hay diversidades sustanciales relevantes entre ambos conceptos[26].-

Estas perturbaciones o molestias excesivas deben ser apreciadas en sentido amplio, es decir, entendiendo que la vecindad debe analizarse con un sentido teleológico, antes que meramente espacial o geográfico. Esto es, que la relación de vecindad –en cuanto a la temática analizada concierne- no requiere colindancia de fundos, pudiendo darse dentro de un mismo pueblo, estando los vecinos separados por varias cuadras de distancia el uno del otro[27], como se evidencia en problemas de contaminación ambiental.-

Bien se ha dicho que a efectos de precisarse cuáles son las molestias que exceden la “normal tolerancia” entre vecinos y que no deben aceptarse como precio de la civilización moderna, es necesario hacer un juicio de valor, y como tal, su determinación puede ser fruto de disquisiciones y críticas, en tanto es una cuestión de hecho librada exclusivamente a la apreciación judicial. Sin embargo, el art. 2618 del C.Civ. sienta las bases a partir de las cuales los magistrados han de pronunciarse: molestias de diverso orden que exceden lo que sería aceptable de acuerdo a las condiciones del lugar, circunstancias del caso, exigencia de la producción, respeto al uso regular de la propiedad y prioridad en el uso de los inmuebles[28].-

En esta línea ha dicho Philippe BRUN que “la noción de vecindad debe ser entendida en un sentido amplio, admitiendo que ella no implica necesariamente una verdadera contigüidad, y puede satisfacerse con una cierta proximidad geográfica”[29].-

4) La responsabilidad derivada del exceso en la normal tolerancia.-

La responsabilidad derivada del exceso es una responsabilidad sui generis, de naturaleza particular, de cuño objetivo, ajena a toda idea de culpa y aún de ilicitud.-

La jurisprudencia argentina también ha considerado que la responsabilidad que contempla el art. 2618 CC es de naturaleza objetiva[30].-

Y se ha juzgado que el art. 2618 CC. se aplica a los diversos inconvenientes derivados de tu vecindad: humo, gases, trepidaciones, rajaduras, luminosidad, vibraciones de motores, hollín, etc. propias de la naturaleza del establecimiento y no de la desconsideración de quienes lo dirigen o trabajan. Debe tratarse de molestias excesivas, es decir, que excedan la normal tolerancia. Se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo[31].-

En similar senda se ha dicho que la responsabilidad por las molestias en las relaciones entre vecinos es totalmente ajena a los hechos ilícitos[32].-

El problema es que es una responsabilidad mucho más objetiva que otras, lo que ha hecho que el maestro BRUN la denominara “una responsabilidad insólita”, justamente porque a diferencia de sus congéneres, ella está expurgada de toda idea de ilicitud y de culpa[33].-

Esto significa, además, que aún en caso de respetar disposiciones legales, el propietario de un predio puede ser responsabilizado, si existen problemas anormales de vecindad[34].-

Más aún, ha expresado el insigne maestro galo que ella es “objetiva y desde todo punto de vista autónoma…, una responsabilidad también atípica, que está fuera del “derecho común”…”[35].-

Pero que no se requiera intencionalidad no significa que no se necesite imputación. Se trata de dos conceptos distintos, que a veces son confundidos en nuestro país. Vayamos despacio.-

Es indudable que en esta responsabilidad por exceso en las relaciones de vecindad no se requiere la existencia de un elemento subjetivo en el dañador, esto es, no se necesita probar su culpa o intención de dañar. Pero, sí se requiere que el hecho o la conducta dañosa sea imputable al responsable, para poder comprometer su responsabilidad. De otro modo se le haría responsable por caso fortuito, lo que no procede[36].-

En esta línea agudamente ha dicho el maestro MALINVAUD que el daño causado por exceso “debe ser imputable a su autor. Esta imputabilidad supone en principio en cabeza del autor del daño la conciencia y la libertad de sus actos, pues no se le podría reprochar a él ni a nadie un comportamiento inconsciente o aquél tomado en contra de su voluntad”[37].-

Agrega páginas abajo el maestro francés que la libertad de sus actos es una condición de existencia de la responsabilidad. No hay responsabilidad si el autor del daño se ha visto, por consecuencia de ciertas circunstancias, en la imposibilidad absoluta de evitar el daño a los vecinos. En esta última situación, el autor material del daño no sido la causa del mismo sino un mero instrumento de hechos imprevisibles o inevitables, que implican una causa ajena, por la que él no debe responder[38].-

Pero ¿cuáles son sus principales aspectos y alcances?

“El autor del exceso debe reparar el daño causado, salvo que invoque para exonerarse, la existencia de un caso de fuerza mayor. Él puede también ejercer una acción recursoria para encontrar un corresponsable del exceso a fin de hacerlo contribuir al pago de la deuda de reparación” [39].-

El daño reparable puede ser material (daño a propiedades u objetos) o corporal (irritaciones, alergias, cánceres aparecidos en el cuerpo de los vecinos por la actividad excesiva); puede también ser de índole moral (depresión o trastornos provocados por los padecimientos) [40].-

En este mismo sendero, se dijo en un fallo argentino que es dable condenar al dueño de la cosa molesta (terreno destinado al estacionamiento de camiones de gran porte) a indemnizar la reparación del agravio moral, porque, aunque el art. 1078 CCiv. reserva esa obligación para el caso de los actos ilícitos, éste lo es por contravenir la norma municipal (art. 1066 CCiv.) [41].-

La reparación dispuesta por el juez puede ser de dos clases: in natura, como podría ser ordenar la destrucción de lo construido que prive de sol o luz al vecino, u ordenar el cese de la actividad o su silenciamiento o toma de medidas de seguridad de mayor importancia; o mediante una indemnización sustitutiva que mitigue los padecimientos físicos o morales de los vecinos, o abone su tratamiento[42].-

La responsabilidad por perturbaciones de vecindad conforma una matriz flexible que va ampliándose paulatinamente y que ha llegado a aplicarse, con cierto éxito, a problemas de contaminación ambiental[43], captados como supuestos de inmisiones ilegítimas a los predios vecinos por varios fallos.-

5) El exceso en la normal tolerancia y el art. 2618 C.C.-

El factor de atribución de responsabilidad de que venimos dando cuenta se encuentra reglado por el art. 2618 del Código Civil, que edicta, según texto introducido por Ley 17711, que “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.-
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.-
En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.-
El juicio tramitará sumariamente”.-

6) Interpretación del art 2618 C.C.-

Sentado ab initio que el derecho de dominio no es absoluto, máxime después de la reforma de la ley 17.711, que escribió esa relatividad con caracteres indelebles, cabe decir seguidamente que entre los límites del ejercicio de los derechos del propietario pueden señalarse diversas cortapisas, dos de ellas fundamentales:
a) una limitación geográfica: el propietario o dominus debe mantenerse dentro de sus linderos, no pudiendo invadir el terreno de sus vecinos ni con construcciones, ni colocando cosas de su propiedad (art. 2517 CC) ni con actividades que no sean las de estricto mantenimiento, autorizadas por el ordenamiento civil (por. ej. art. 2627 C.C.) [44];
b) una limitación funcional: en el ejercicio de su derecho de dominio, el dominus no debe exceder el uso normal u ordinario de la cosa, en vista de su destino y funcionalidad; por ello, si en dicho ejercicio causara molestias a los vecinos, las que excedieran la normal tolerancia, tal uso excesivo del predio, podría generar una obligación resarcitoria, si el juez no dispusiera su cese[45]. Bien se ha dicho que “todo titular de dominio puede realizar la actividad que desee en su fundo, siempre que la misma no produzca efectos que perjudiquen a los inmuebles vecinos. Se ha dicho con acierto que “la ley parte de la base de que la convivencia sobre todo en ciudades no es fácil y que los propietarios deben tener cierta tolerancia el uno para con el otro, por las molestias que las diferentes actividades se pueden producir. La reforma de la 17.711 parte de la base de que las molestias “normales” deben padecerse en silencio, porque es imposible llegar al nivel cero de perturbación al prójimo que vive al lado de casa. La ley únicamente restringe el goce del derecho de propiedad cuando la molestia excede lo tolerable y afecta el normal desenvolvimiento pacífico de la vida en sociedad, como, por ejemplo, si la acumulación de hojas y frutos desprendidos del pino ubicado en el terreno del demandado pueden haber causado el taponamiento de la canaleta y haber producido filtraciones de la vivienda lindera, corresponde ordenar el corte de las ramas que invaden el predio del actor para que cese el daño”[46].-

Coincidimos con la opinión de que la enumeración que hace el art. 2618 CC no es taxativa sino meramente enunciativa[47] por lo que, si las inmisiones fueran de otra clase que las allí mencionadas, también podría ser aplicada la norma[48].-

Los requisitos de aplicación de la regla son:
a) Debe aplicarse a un caso de molestias causadas a un vecino, dado que su ámbito de aplicación está acotado a las relaciones de vecindad, por lo que actor y demandado deben ser vecinos en sentido amplio.-
b) Debe existir una inmisión que ocasione una molestia al vecino[49].-
c) Las molestias deben exceder la normal tolerancia.-
d) El factor de atribución es objetivo, por lo que no se requiere el dolo o la culpa del responsable para configurar el exceso.-

Seguidamente analizaremos con algún detalle este elenco de requisitos.-

a) El ámbito de aplicación de la norma es el de las relaciones de vecindad, por lo que actor y demandado deben ser vecinos en sentido amplio.-

El art. 2618 C.C. se aplica a las relaciones entre vecinos, entendiendo el término “vecino” en sentido lato, lo que implica que no se requiere que se trate de colindantes, sino que basta con que sean vecinos del mismo barrio, que pueden estar separados incluso por cuadras de distancia, con tal que las emanaciones, ruidos, gases o cualesquiera otras inmisiones lleguen de la propiedad de uno a la del otro[50].-

La contigüidad de las fincas no es condición de aplicación de la norma, siéndolo sí la vecindad, entendida en sentido amplio[51].-

Sí se requiere que se trate de fincas vecinas, no importando si se trata de viviendas, oficinas, negocios, departamentos, fábricas, industrias, explotaciones agrarias, etc., con tal que se evidencie el exceso en la normal tolerancia, porque si allí no vive la persona que reclama el cese de la inmisión y tampoco ejerce una actividad que evidencia cierta permanencia temporal en el lugar, difícil será que pruebe que su normal tolerancia ha sido excedida[52].-

Un planteo así por parte de quien no mora ni utiliza laboralmente el inmueble tendría mucho de susceptibilidad excesiva y correría el riesgo de su rechazo[53].-

b) Debe existir una inmisión que ocasione una molestia al vecino.-

Bien se ha dicho que “la norma no se refiere a una invasión directa o corpórea del fundo ajeno –la que constituiría turbación o despojo posesorio-, que no tiene por qué ser soportada, sino a la emanación y envío de distintas sustancias o energías que, generadas en el inmueble propio, penetran en el del vecino. A este tipo de situaciones se las denomina “inmisiones inmateriales”, a pesar de que en ciertos casos la molestia es producida por el ingreso de objetivos materiales desde el punto de vista físico, como ser polvo, chispas, hollín o vapor. Siempre existe una base de propagación en el fundo propio”[54].-

c) Las molestias deben exceder la normal tolerancia

Acertadamente se ha puntualizado que “El art. 2618 del Cód. Civil da por sobreentendido que la vida de relación en un medio vecinal conlleva la existencia de molestias que alcanzan a producir cierto perjuicio…. Es decir, no cualquier ruido resulta susceptible de desencadenar la aplicación del art. 2618 del Cód.Civil… El art. 2618 del Cód. Civil se aplica a los diversos inconvenientes derivados de la vecindad: humo, gases, trepidaciones, rajaduras, luminosidad, vibraciones de motores, hollín, etcétera, propias de la naturaleza del establecimiento y no de la desconsideración de quienes dirigen o trabajan. En definitiva, no cualquier molestia puede ser impedida: deben soportarse ciertas incomodidades menores, en tanto que éstas no excedan la “normal tolerancia”. Mientras no se colme la medida, hay entre vecinos un deber de paciencia, ya que ciertas incomodidades deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilización moderna; pero si se demuestra que la molestia excede de lo razonable, hay que ponerle coto” [55].-

El límite de la “normal tolerancia” impuesto por el art. 2618 del Código Civil debe ser valorado con objetividad, con prescindencia de la particular situación de los sujetos afectados[56].-

“…Lo que la ley prohíbe es el exceso, no la molestia normal. La enunciación de la ley comprende al “humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones”, o sea, inmisiones tanto materiales como inmateriales. Es meramente enunciativa porque luego agrega “o daños similares”, con lo que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio al juzgador, pudiendo incluirse por ejemplo, a las inmisiones de energía eléctrica por ejemplo. La normal tolerancia se aprecia “teniendo en cuenta las condiciones del lugar” y no es óbice para que existan que medie “autorización administrativa”[57].-

La norma prohíbe las molestias excesivas, standard que no coincide, sino que se contrapone, con la susceptibilidad desbordada. La diferencia entre molestias excesivas y susceptibilidad extrema deberá ser trazada en cada caso, sobre la base de la aplicación de los parámetros que la norma brinda. Es útil dejar sentada una aclaración: tratándose de relaciones de vecindad, un verdadero semillero de pleitos, el criterio del juez debe ser un criterio casuístico, que analice las particularidades del caso concreto por sobre cartabones abstractos[58].-

Lo importante es resolver estos conflictos para impedir que escalen, porque la experiencia indica que cuando ese tipo de disputas no se resuelven y perduran en el tiempo, las cosas tienden a salirse de su cauce y luego a los reclamos sobrevienen los improperios, a éstos los golpes y a los últimos, los puntazos o, directamente, los disparos. La gente se pone nerviosa al extremo cuando la paz de su hogar es violada recurrentemente por ruidos molestos, música propalada a altísimos decibeles en horas de descanso, cuando la contaminación enferma a sus hijos, cuando la ropa limpia es impregnada de humo, etc[59].-

Por eso, este tipo de disputas, que a veces pueden ser vistas bajo una luz amable o casi risueña, pueden causar enormes malestares nerviosos y hasta terminar en desenlaces luctuosos. Claro que no cualquier susceptibilidad está amparada por esta norma, que no fue dictada para cumplir caprichos o satisfacer susceptibilidades excesivas[60].-

Las molestias para encuadrar en el seno de la norma y configurar el exceso que ella tutela, tienen que llenar ciertos requisitos de permanencia y reiteración, por lo que ellas se oponen al daño accidental, o instantáneo, como ser, desbordes episódicos de agua, vibraciones por una obra en construcción, explosiones para excavar las bases de un edificio o hacer un pozo de agua, quema de rastrojos, derrumbe de un viejo edificio para reemplazarlo por uno nuevo, etc. Las molestias deben ser reiteradas y con cierta permanencia. No se corresponde con el espíritu de la norma el cuestionamiento a través suyo de algún exceso episódico, que puede remediarse a través de una acción policial[61].-

Como se ha dicho, “no es lo mismo tolerar que un día el vecino festeje su cumpleaños, a que tenga una bailanta; o que la misma persona ponga un clavo para colgar un retrato a que tenga un taller de reparación de maquinarias. Por último, las molestias pueden provocar daños materiales (desvalorización del inmueble, limitación de actividades económicas, gastos médicos) o morales (perturbaciones del ánimo, alteraciones del sueño)” [62].-

d) El factor de atribución es objetivo, por lo que no se requiere el dolo o la culpa del responsable para configurar el exceso.-

No se requiere que las molestias sean causadas culposamente, ni menos con dolo, bastando el mero hecho objetivo de su realización, sumado a los otros requisitos para que se configure la responsabilidad del propietario del fundo. Se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo[63].-

Por ende, no existe un nivel de diligencia exigible al propietario del fundo, ni la prueba de su falta de culpa lo libera de responsabilidad. En caso contrario, no estaríamos en presencia de una responsabilidad objetiva, pues lo que esencialmente caracteriza a éstas es la irrelevancia de la acreditación de la ausencia de culpa del responsable.-

4.a) Acciones que confiere la norma al damnificado.-

La ley confiere al damnificado dos tipos de acciones:
a) la acción de cesación de las molestias; o
b) la acción de daños y perjuicios.-

Por conducto de la última, el perjudicado puede reclamar los daños ya producidos y los futuros que se mostrasen como necesarios, en sentido jurídico, conforme lo ya explicitado en el capítulo anterior.-

También puede incoar el legitimado la acción de cesación de las inmisiones.-

La norma ha unido la enunciación de las dos acciones por la cópula alternativa “o”, pero alguna doctrina considera que la alternatividad se aplica solo con relación al daño futuro, pero no puede significar que los daños ya producidos queden sin indemnización[64].-

El caso es que, piense uno lo que desee, la norma contiene la cópula alternativa “o”, y considerar que ambas acciones están disponibles a la par es prescindir del texto expreso y claro de la norma, variante hermenéutica de la que el intérprete no dispone, al equivaler a prescindir del texto legal[65].-

Este es el criterio que ha plasmado la Corte Suprema en un caso, en que ha decidido que ante el tenor del art. 2618, “se debe optar según las circunstancias del caso entre la reparación de los daños ocasionados o la cesación de las molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables, resulta suficiente la segunda medida”[66].-

Una solución más equitativa sería la declaración de inconstitucionalidad parcial del segundo párrafo del art. 2618 C.C., en aquellos casos que la opción vulnere los derechos del justiciable, por existir severos padecimientos –más que nada de índole moral- por ejemplo por una temporada completa o un largo período de ruidos molestos que perduraban al momento de promoverse la acción, lo que provocaba la inequidad de elegir entre la cesación de los daños hacia el futuro o la reparación de los daños sufridos en el pasado.-

Lo que el legislador ha buscado es evitar la acumulación de pretensiones incompatibles entre sí, como sería la indemnización de los perjuicios y el cese de las molestias todo mirando hacia el futuro. Sin embargo, la redacción de la norma establece –como ha interpretado la CSJN- que se trata de pretensiones no acumulables.-

En un caso como el que describimos párrafos arriba, el segundo párrafo del art. 2618 CC que sienta la imposibilidad de acumulación de ambas pretensiones podría ser declarado inconstitucional porque obliga al damnificado a elegir entre dos pretensiones que no son incompatibles.-

Pero, entendemos que acordar la acumulación de ambas al legitimado activo, sin declarar la inconstitucionalidad parcial de la norma vigente excede el margen de hermenéutica admisible para el intérprete, ya que en nuestro concepto ello equivale a prescindir de la ley vigente.-

4.b) Criterios de juzgamiento del exceso.-

Como primera premisa debe sentarse que establecer cuándo los ruidos superan la normal tolerancia del vecino afectado constituye una típica cuestión de hecho, sujeta a la apreciación judicial en cada caso concreto, de modo que no hay pautas fijas o inmutables para trazar el límite ni tablas de tolerancia de alcance invariable, como serían ciertas tablas de sonoridad admisible[67].-

En segundo término, es dable aseverar que para que quede comprometida la responsabilidad prevista por el art. 2618 no es obstáculo la existencia de una autorización administrativa para funcionar del establecimiento que causa las molestias; en primer lugar, porque ella no prejuzga sobre la entidad de las molestias, máxime que dicha autorización se otorga en forma previa a su funcionamiento[68].-

Y, fundamentalmente, porque lo contrario pondría en cuestión el sistema de normas establecido constitucionalmente (art. 75 inc. 22 C.N.). Es que, más allá de lo que determinen las Ordenanzas municipales y las autorizaciones administrativas, esta materia está regida por las normas del Código Civil, de rango superior a aquellas, por lo que la decisión debe sujetarse a esta jerarquía normativa piramidal[69].-

El sistema constitucional que establece la jerarquía de las normas hace que no resulten oponibles a la regla del art. 2618 C.C. ni una autorización administrativa ni una Ordenanza Municipal o, incluso, tampoco una Ley provincial[70].-

Sentado ello, cabe avanzar expresando que “dos son las directivas fundamentales que emanan del art. 2618 CC: “la normal tolerancia” y el “uso regular de la propiedad”. Es que la vecindad impone ciertas molestias o incomodidades ordinarias en el uso regular de la cosa”[71].-
El criterio que debe presidir la apreciación del exceso es un criterio razonable, medio, prudente, en especial, uno que no haga cesar actividades productivas en favor de susceptibilidades desbordadas, claro que tampoco debe permitirse cualquier umbral de ruido o de contaminación, para mantener una empresa abierta y en funcionamiento[72].-

Entre el exceso y el defecto, en este caso es preferible el defecto. Es que tratándose de una limitación al ejercicio de un derecho, en la duda, si no quedara claramente acreditada la existencia del abuso, debe priorizarse el interés del propietario y rechazarse el reclamo del vecino. Ello, con dos aclaraciones:
a) este criterio conservador o prudente rige en todas las materias a las que se aplica el art. 2618, menos en lo tocante a contaminación ambiental, pues en ese segmento el criterio se invierte, y en la duda debe hacerse cesar la actividad contaminante. Ello porque en dicha materia rige el principio precautorio, consagrado por el art. 4 de la ley 25675, que obliga a evitar las fuente posibles de contaminación ante la duda[73]; y
b) dicho criterio prudente en las restantes materias se basa o aposenta en el principio constitucional de reserva, que establece el art. 19 C.N.-

Tres pautas directrices consagra la normativa; ellas van dirigidas al juez, que debe tomarlas como base de su pronunciamiento, de acuerdo a las circunstancias del caso; ellas son:
1) el respeto del uso regular de la propiedad.-
2) la exigencia de contemporizar las exigencias de la producción con la normal tolerancia de los vecinos; y
3) respetar la prioridad en el uso.-

Veremos cómo funciona cada una seguidamente.-

1) el respeto del uso regular de la propiedad.-

La ley respeta el uso regular de la propiedad. El juez es juez del exceso, del abuso, no del uso regular. Consecuentemente la primera pauta a considerar es el respeto al uso “regular” de la propiedad.-
Tal uso regular contempla a una persona de sensibilidad media[74], por lo que las molestias serán evaluadas según el criterio de normalidad, que establece el art. 901 C.C.-

El límite de “normal tolerancia” impuesto por el art. 2618 del Código Civil debe ser valorado con objetividad, con prescindencia de la particular situación de los sujetos afectados[75].-

2) la exigencia de armonizar o contemporizar las exigencias de la producción con la normal tolerancia de los vecinos.-

El juez tiene la exigencia de armonizar o contemporizar las exigencias de la producción con la normal tolerancia de los vecinos, lo que implica una apreciación razonable de las exigencias vecinales y la contemplación de todos los intereses en juego[76].-

La disposición de hacer cesar la actividad productiva debe ser tomada como última ratio y dispuesta solo en caso de que no quedare otra alternativa superadora. En un mundo en que escasean las fuentes de trabajo, donde la depresión económica y el cierre de fuentes de ingreso es la constante, medidas heroicas dispuestas por jueces supuestamente justicieros, sin tomar en cuenta todas las variables en juego deben ser miradas con prevención[77].-

3) El respeto a la prioridad en el uso.-

La prioridad en el uso marca una preferencia en el derecho. Es una de las aplicaciones de esa vieja regla de los molineros romanos, de que “quien llega primero, muele primero (“Qui primus venerit, primus molet”)[78], que luego se transformó en regla general del derecho de obligaciones, el llamado principio de prelación temporal, que tiene diversas aplicaciones en materia de derecho, que rige a falta de otras pautas de preferencia específicas y que quedó inscripta con caracteres indelebles en el adagio “Prius in tempore, potior in jure” [79].-

Certeramente ha expresado el eminente romanista alemán Andreas WACKE que “la preferencia del que llega primero es un principio de evidente justicia que convence a todo niño…La idea de la prioridad no es solamente un mandamiento evidente de la educación o cortesía en la convivencia humana, sino más allá de esto una regla del tráfico observada en muchos aspectos y finalmente se afirma como una regla de derecho que domina en los más diferentes ámbitos” [80].-

Aquel de los dos vecinos en disputa que se encontraba en el uso de la propiedad antes que el otro, debe ser considerado de manera preferente en el juzgamiento de la prioridad de derechos, en caso de no poder armonizarlos de algún modo y tener que optar por uno de ellos[81].-

4.c) Legitimados activos y pasivos.-

Son legitimados activos para reclamar el cese o la indemnización, el propietario del fundo afectado por el uso excesivo, pero también el usufructuario, el locatario o el poseedor del mismo[82], que son quienes soportan las molestias excesivas[83].-

Coincido con el criterio que sentara mi Sala a través de un voto del Dr. Carlos Dante FERRARI en un viejo fallo, en que se resolviera seguir el criterio amplio según el cual deben considerarse legitimados para acudir a los mecanismos legales previstos en el art. 2618 del Código Civil a todos aquellos que resulten virtualmente afectados por las molestias causadas en razón de la vecindad. Este criterio es el que mejor se compatibiliza con la finalidad concreta de la norma y con la realidad social, por cuanto, -más allá de otras circunstancias y particularidades- lo que se procura, en definitiva, es impedir que las actividades desarrolladas en un inmueble ocasionen molestias indebidas a las personas y bienes existentes en las fincas colindantes o próximas al mismo. De ello se desprende claramente que lo que legitima a una persona para demandar el cese de las inmisiones no es su relación jurídica con el fundo afectado –trátese de propietario, usufructuario, tenedor, etc.- sino simplemente su calidad de “vecino”, y como tal, de afectado en forma directa por esas molestias[84].-

En cuanto al legitimado pasivo, lo es aquel que con el uso que hiciera de su propiedad excede la normal tolerancia entre vecinos, sea a título de culpa, de dolo o simplemente, en forma objetiva, bastando para la imputación el hecho objetivo del exceso en el uso del derecho[85].-

Normalmente será legitimado pasivo el propietario del inmueble, pero también puede serlo el usufructuario, el locatario o el poseedor del mismo, o incluso el guardián de la cosa, como podría ser un constructor que ejecute obras en el lugar[86], si causaren molestias a los vecinos.-

La legitimación pasiva normalmente será ejercitada contra el autor de las molestias excesivas, pero puede también darse una legitimación conjunta, al demandar el vecino estoico que soporta los disturbios al autor de ellos –un inquilino, o un constructor, por ejemplo- y al titular registral del fundo en que ellos se producen[87].-

En cuanto al propietario, entendemos que se trata de una legitimación pasiva que se halla en cabeza del titular del inmueble al momento de la promoción de la demanda o de su tenedor actual, con prescindencia de que haya sido él quien ejercite una conducta excesiva, si las molestias continúan. Pongamos por ejemplo que la inmisión sea consecuencia de una obra constructiva ejecutada en un inmueble por el guardián de ella, constructor a la sazón, que termina sus labores y entrega la obra al propietario, que luego la vende. Si las molestias continúan luego de la obra, la legitimación pasiva está en cabeza del actual titular del fundo, al momento de promoverse la demanda[88].-

En esta línea ha dicho la maestra Patrice JOURDAIN que “hoy día la responsabilidad por problemas de vecindad es una responsabilidad de pleno derecho. Pero lo que importa y lo que parece justificar la responsabilidad del propietario actual, es el nexo entre la responsabilidad y el bien fuente del daño. Este lazo confiere a la obligación de reparación un carácter real que explica la transmisión de la deuda de responsabilidad a los propietarios sucesivos del fundo, dando origen a lo que denominamos una responsabilidad propter rem. Responsabilidad ésta que tendería a mostrar que el tradicional fundamento real de la responsabilidad por molestias de la vecindad, que la hace una carga de la propiedad, no ha desaparecido sin duda totalmente” [89].-

Dejando ello a un lado cabe aclarar que en caso de ser responsabilizado el propietario de la obra por hechos del constructor o locador de obra, guardián de ella durante el plazo constructivo, el propietario podría ejercitar una acción de regreso por los daños pagados al vecino, la que procede contra el empresario, y ostenta naturaleza contractual[90].-

En esta línea se ha pronunciado un fallo francés que resolviera que la responsabilidad del empresario frente al dueño de la obra condenado a reparar los daños causados a un tercero con fundamento de las molestias anormales de la vecindad es de naturaleza contractual, y el dueño de la obra no puede invocar una presunción de responsabilidad en contra del empresario guardián de la obra, debiendo probar la responsabilidad de éste[91].-

4) La jurisprudencia argentina en la materia.-

De entre los diversos precedentes que ha dictado la magistratura argentina en derredor del art. 2618 Cód. Civil, creemos que puede ser de utilidad recordar los siguientes criterios:

1. Interpretación de esta norma y otras relacionadas.

a) Si bien el art. 2618 del Código Civil se encuentra encuadrado en el ámbito de las restricciones y límites al dominio, se trata de una normativa que, al otorgar al juzgador la facultad de disponer la indemnización de los daños ocasionados por las molestias, condiciona su aplicación a la existencia de una vinculación entre fundos confines y únicamente en favor del titular de una relación real respecto del inmueble lindero con aquel que genera las inmisiones [92].-

b) La limitación al dominio prevista en el art. 6º de la ley 13.512 es similar a la contenida en el art. 2618 del Código Civil, pero mucho más severa debido a la íntima conexión de las unidades [93].-

c) Si bien el art. 2618 del Código Civil se encuentra encuadrado en el ámbito de las restricciones y límites al dominio, se trata de una normativa que, al otorgar al juzgador la facultad de disponer la indemnización de los daños ocasionados por las molestias allí descriptas, condiciona su aplicación a la existencia de una vinculación entre fundos confines y únicamente en favor del titular de una relación real respecto del inmueble lindero con aquel que genera las inmisiones [94].-

d) Aun cuando se admita que las disposiciones de los arts. 2618 y 2620 del Código Civil no son directamente aplicables en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita desplegada en el campo del derecho público, pues en tal caso resulta preponderante el art. 17 de la Constitución Nacional, no puede desconocerse que aquellas normas resultan inspiradas en principios que pueden ser considerados generales del derecho y que son congruentes con el citado precepto constitucional [95].-

e) Siendo la responsabilidad que contempla el art. 2618 de naturaleza objetiva, es dable condenar al dueño de la cosa molesta (terreno destinado al estacionamiento de camiones de gran porte) a indemnizar la reparación del agravio moral, porque, aunque el art. 1078 del Código Civil reserva esa obligación para el caso de los actos ilícitos, éste lo es por contravenir la norma municipal (art. 1066, CCiv.) [96].-

f) La norma del art. 2618 CC debe correlacionarse, inevitablemente con los preceptos más encumbrados de nuestro encofrado jurídico en orden a brindar, con responsable activismo, la más efectiva tutela jurisdiccional -art. 15 Const. prov.-, al derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo[97].-

2. Alcance de la norma.

a) El art. 2618 del Código Civil se aplica a los diversos inconvenientes derivados de tu vecindad: humo, gases, trepidaciones, rajaduras, luminosidad, vibraciones de motores, hollín, etc., propias de la naturaleza del establecimiento y no de la desconsideración de quienes lo dirigen o trabajan. Debe tratarse de molestias excesivas, es decir, que excedan la normal tolerancia. Se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo [98].-

b) La responsabilidad por las molestias en las relaciones entre vecinos es totalmente ajena a los hechos ilícitos [99]. Sin embargo, el exceso de la normal tolerancia entre vecinos es una modalidad de antijuridicidad en tanto la transgresión del ordenamiento jurídico no opera siempre de la misma manera[100].-
c) El derecho de una empresa a desarrollar su actividad lucrativa debe ejercerse en condiciones tales que no cause daños a sus vecinos, pues lo contrario implicaría desatender las pautas establecidas por el art. 2618 del Código Civil y conculcar el derecho de aquéllos a usar su propiedad, a la salud y a gozar de un ambiente sano, garantizados a todos los habitantes del país explícita o implícitamente por la Constitución Nacional (arts. 14, 33 y 41) [101].-

3. La normal tolerancia como factor de atribución de responsabilidad.

a) El art. 2618 del Código Civil concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto ilícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental[102].-

b) El fundamento de la responsabilidad por inmisiones y ruidos molestos (art. 2618, Cód. Civil) es exclusivamente objetivo y ningún papel juega la culpa, negligencia o impericia, y menos aún el dolo, existiendo responsabilidad cuando la inmisión implica un daño relevante, esencial, o sea, cuando significa un perjuicio positivo y siempre que se esté frente a “daños no corrientes” según los usos de la vecindad[103].-

4. Molestias e inmisiones.

a) El art. 2618 del Código Civil contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no sólo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud. En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables [104]. El art. 2618 del Código Civil contempla también las inmisiones inmateriales que se distinguen no sólo de los materiales, sino también de las efluencias; el distingo reviste la mayor trascendencia, pues aquéllas deben ser soportadas, salvo cuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpóreas (líquidos o cuerpos de mayor tamaño o peso) no necesitan ser consentidas en medida alguna [105]. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva [106].-

b) La acción en la que se reclaman daños por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio [107].-

c) Es procedente indemnizar al actor el daño moral sufrido por las injerencias en su intimidad derivados de llamadas telefónicas incordiosas, toda vez que los llamados suponen una perturbación gravosa configurativa de un perjuicio, que aun cuando técnica o jurídicamente no constituyan estrictamente inmisiones, son susceptibles por su naturaleza de provocar idénticas alteraciones [108].-

5. Exceso en la normal tolerancia.

a) La “normal tolerancia” a la que se refiere el art. 2618 del Código Civil es una fórmula abstracta, porque es el juez quien dirá cuál es esa normal tolerancia en cada caso concreto y será teniendo en cuenta las condiciones del lugar, considerando particularmente la ubicación de los inmuebles involucrados en la litis, y según el tipo de zona en que se hallan emplazados conforme el código de planeamiento o edificación [109]. La prohibición de exceder la normal tolerancia a que hace referencia el art. 2618 del Código Civil debe interpretarse con un criterio objetivo y no subjetivo, y de conformidad con las tablas comunes de tolerabilidad que tiene en cuenta la población en general [110].-

b) La circunstancia de que el nivel sonoro supere los máximos admisibles en un margen relativamente escaso no significa que no existan ruidos molestos, pues aquellos que tornan aplicable el art. 2618 del Código Civil son los que exceden la normal tolerancia, debajo de cuyo límite el propietario debe soportar una serie de incomodidades derivadas de los inmuebles próximos, siendo ésta una restricción al derecho de propiedad establecida en interés recíproco de los vecinos [111].-

c) El propietario de una obra en construcción es responsable por el daño causado a un comercio ubicado en el terreno lindero si dicha obra afectó la explotación comercial debido a los ruidos, olores, polvo, basura y desagüe de líquidos derivados de la construcción, excediendo el límite de la normal tolerancia en concordancia con las condiciones del lugar, las exigencias de la producción y la prioridad de uso [112].-

d) Los daños derivados del exceso del límite de la normal tolerancia constituyen un supuesto de responsabilidad objetiva, por lo que el damnificado no tiene necesidad de probar la culpa del accionado, ni éste puede eximirse de responsabilidad acreditando que observó la máxima diligencia [113].-

6. Pautas a considerar por el juez.

a) La circunstancia de que distintos vecinos tuvieran diferente umbral de tolerancia a la actividad generadora de molestias (maniobra y estacionamiento de camiones de gran porte en local no habilitado para ello) no reviste de legitimidad a tal conducta, y el hecho de que ésta sólo afecte a un aislado individuo no basta para imponerle soportarla [114].-

b) No cualquier molestia puede ser impedida sino que deben soportarse ciertas incomodidades menores en tanto que éstas no excedan la “normal tolerancia”; y mientras no se colme la medida, hay entre vecinos un deber de paciencia, ya que ciertas incomodidades deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilización moderna [115].-

c) La autorización administrativa de la actividad dañadora —o su declaración de interés público— no obsta a la calificación del daño como injusto (como base de la acción resarcitoria) ni al quehacer preventivo [116]. La autorización para funcionar nunca puede interpretarse como autorización para dañar [117].-
d) La contigüidad de la vivienda de quien reclama la cesación de ruidos molestos, con la fuente que los provoca, no configura un recaudo exigido por el art. 2618 del Código Civil [118].-

e) A los efectos de hacer lugar al reclamo de daños y perjuicios fundado en el art. 2618 del Código Civil el juez debe considerar si se excede la normal tolerancia, las condiciones del lugar, la autorización administrativa, las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad de uso [119]. El art. 2618 del Código Civil, en cuanto establece que las molestias que ocasionen el humo, calor, ruidos, etc., por el ejercicio de actividades en un inmueble vecino, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar, contempla como pauta de aplicación la contemporización de las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, así como la prioridad en el uso [120]. Para juzgar sobre inmisiones que se prevén en el art. 2618 del Código Civil, corresponde utilizar los principios de la tolerabilidad normal y el uso normal conjuntamente, porque ambas directivas confluyen en nuestro texto legal, amén de apreciar las otras pautas, también enumeradas en la norma citada [121].-

7. Prioridad en el uso.

a) Lo que determina la “prioridad en el uso del inmueble” (art. 2618, última parte, CCiv.) es el uso y no el dominio de éste, por lo que a tal fin el actual titular podría invocar el uso de su transmitente, habida cuenta de que este cartabón debe ser entendido como una prioridad cronológica entre los fundos, una expresión de desigualdad a partir de una situación anteriormente organizada, como irrupción en una situación dada y existente, o como instalación prioritaria de uno u otro de los vecinos [122].-

b) La prioridad de uso, a los fines de la acción de daños y perjuicios fundado en el art. 2618 del Código Civil, no es absoluta y debe compatibilizarse con las particularidades de cada proceso, donde se analizará si este principio doctrinario es de aplicación o no, conforme la regla que ningún derecho es absoluto [123]. La “prioridad en el uso” establecida por el art. 2618 del Código Civil no es un requisito autónomo cuya concurrencia conduce a descartar, in limine, la posibilidad de acoger las pretensiones del vecino que se instala en un inmueble que ya se encuentra sufriendo las consecuencias de los ruidos producidos por una subestación eléctrica, pues las pautas establecidas en la norma citada constituyen criterios complementarios que deben ser valorados a la hora de fijar el resarcimiento [124].-

c) La circunstancia de que el local bailable de propiedad de los demandados se haya establecido en el lugar con anterioridad a la vivienda de los actores sólo configura una directiva que el juzgador debe sopesar en la tarea de establecer el monto de la indemnización del daño provocado por los ruidos molestos que de aquél emanen, mas carece de gravitación para privar al damnificado de la posibilidad de recurrir ante la autoridad judicial [125]. Aunque el actor al comprar el inmueble lo hiciera en una zona “ruidosa”, la música que se escucha a cien metros del lugar en horas de la madrugada excede la normal tolerancia [126].-

d) Es improcedente la acción iniciada por el propietario de un predio, tendiente al cese de ciertos actos de perturbación que atribuye al dueño del inmueble contiguo, pues la parte accionada contaba con dicho espacio desde mucho antes de que el actor se instale como vecino, por lo cual debe respetar el uso regular de la propiedad del demandado teniendo en cuenta su prioridad en el uso [127]. Es improcedente la acción de daños y perjuicios iniciada por los vecinos de una fábrica por la supuesta existencia de ruido, humo y olores atribuibles a la actividad industrial desplegada, pues los demandantes conocían la categorización de la zona al adquirir sus propiedades y fueron a vivir en cercanías de la demandada con posterioridad a su funcionamiento, circunstancia que el art. 2618 del Código Civil valora cuando establece que el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, debiendo tener en cuenta “la prioridad en el uso” [128].-

8. Abuso del derecho de propiedad. Mantener dentro de una unidad funcional de escasas dimensiones a más de una docena de animales que provocan molestias comprobadas a los vecinos que, por su objetividad, exceden la normal tolerancia que es dable esperar de éstos, configura una conducta prohibida tanto por el art. 6º de la ley 13.512 como por el art. 2618 del Código Civil y comporta un ejercicio abusivo del derecho de propiedad [129].-

9. Comprobación de molestias excesivas.

a) En los supuestos de “inmisiones inmateriales” como serían las molestias producidas por la emanación y envío de distintas sustancias o energías que, generadas en el inmueble propio, penetran en el inmueble del vecino, contempladas en el art. 2618 del Código Civil, es sumamente importante la prueba pericial para determinar si exceden los límites de la normal tolerancia [130].-

b) Cabe confirmar la sentencia que, en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 del Código Civil, hace lugar a la demanda por los ruidos y olores provenientes de la actividad industrial que despliega la empresa demandada en una zona rural, ya que se encuentra acreditada la existencia de molestias que, además de exceder la normal tolerancia y simple incomodidad, avasallando el derecho o interés legítimo y directo de los vecinos a vivir en un ambiente sano y equilibrado, resultan potencialmente perjudiciales para la salud [131].-

c) Las pautas para medir la tolerancia de las incomodidades que se provoquen a los vecinos está dada en gran medida por el destino de la unidad: si se encuentra permitido, deben medirse con menor rigor las molestias que si no lo está; en consecuencia, demostrada la existencia de molestias e inconvenientes a partir del movimiento comercial generado en la actividad desarrollada en la unidad funcional de la demandada, la que excede el marco de las permitidas en el Reglamento de Copropiedad, por cuanto se ejerce el comercio en forma continua y allí sólo se contempla el ejercicio de profesiones liberales, corresponde ordenar el cese de todo tipo de actividad comercial en el inmueble [132].-

10. Ruidos molestos o excesivos.

a) Si bien es cierto que la accionada tiene derecho a la instalación del hipermercado, prueba de lo cual es la habilitación otorgada, no lo es menos que ello queda condicionado a no causar perjuicios a terceros. Ello determina que el derecho de las personas —cuyo ejercicio puede ser legítimo— concluye cuando invade la esfera de los derechos de terceros, dando lugar a un ejercicio antifuncional de éste o abuso de derecho (art. 1071, CCiv.); tal situación impone la indemnización pecuniaria a los perjudicados por la persistencia de ruidos que alteran la convivencia de un barrio residencial [133]. Si bien es real que en cierto aspecto la construcción del hipermercado ha significado un progreso económico para la zona, brindando mayor iluminación, seguridad, no lo es menos que ese avance lo ha sido en desmedro de los propietarios cercanos para quienes es innegable que se ha modificado el entorno ecológico, emergiendo una lesión patrimonial que implica la pérdida del valor venal de su propiedad [134].-

b) Corresponde resarcir a los vecinos de local bailable por los ruidos molestos que provoca éste en el desarrollo de su actividad, toda vez que, de acuerdo con la pericia técnica, tales ruidos exceden la normal tolerancia, provocando alteraciones en el descanso de los vecinos [135].-

c) La actividad escolar, legítima en sí misma, deviene injusta cuando perturba intereses de terceros, tal el supuesto en el cual los ruidos provenientes del playón de deportes de un establecimiento educativo alteran la tranquilidad de los vecinos, circunstancia que torna aplicables las disposiciones del art. 2618 del Código Civil [136].-

d) Es procedente la acción de daños y perjuicios por ruidos molestos incoada, en tanto se acreditó que el accionado incurrió en la infracción dispuesta en el art. 2618 del Código Civil, respecto a los ruidos que excedieron las incomodidades ordinarias de vecindad -debido a la explotación de una cancha de fútbol “5″-, hasta que efectuó las mejoras a las que fue intimado por el gobierno local[137].-

e) Las constantes irregularidades e infracciones en cuanto al uso de altavoces, debidamente acreditadas mediante actuaciones policiales, administrativas y actas notariales, resultan concluyentes, resultando susceptibles de provocar las molestias invocadas y notoriamente excedidas en cuanto a la normal tolerancia en las relaciones de vecindad [138]. Resulta responsable el “Mercado de las Flores” por los daños causados por la utilización de altavoces en forma continua para el desarrollo de su actividad, no siendo relevante que las inmisiones toleradas por la vecina, que debió mudarse, sean inferiores al nivel continuo sonoro equivalente que como máximo tolerable fijan las normas de seguridad e higiene del trabajo [139].-

11. Humo y polvillo en suspensión.

a) El art. 2618 del Código Civil no exige que se trate de un humo tóxico para que se configure la molestia cuya cesación puede disponer el juez [140].-

b) Cuando los ruidos y el polvillo expedido por las actividades realizadas en un inmueble revisten el carácter ininterrumpido, no natural y premioso, superando las incomodidades normales de la vecindad, puede reputarse que su inmisión excede la “normal tolerancia” de que habla el legislador, aun teniendo en cuenta la autorización con que cuenta la demandada y la impronta de la civilización moderna [141].-

12. Filtraciones, humedades y vibraciones.

a) Corresponde al propietario del inmueble del que surgen las filtraciones provocadoras del perjuicio demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no deba responder, no pudiendo liberarse de responsabilidad aduciendo traspaso de guarda jurídica y material del inmueble o la utilización de éste contra su voluntad, en virtud de tratarse de una vivienda tomada por intrusos [142]. Parece excesivo sostener, más allá de las molestias que causan las filtraciones —y las que probablemente causará su reparación—, que el actor ha sufrido la lesión o menoscabo a intereses no patrimoniales por la turbación de su vida íntima, o de sus relaciones sociales o familiares, o que haya resultado afectada su integridad corporal o psíquica a consecuencia de los deterioros que deben ser reparados [143].-

b) Corresponde rechazar la demanda si, conforme al dictamen del perito ingeniero, no existe relación causal entre las características actuales que presenta el terreno de la demandada con la humedad denunciada por la pretensora y el impedimento de la acumulación de agua junto a la medianera con la elevación de la franja de terreno lindero a ésta de aproximadamente 20 cm sobre la que se asienta la pileta; máxime si se ha comprobado la existencia de dos rejillas con sus caños de desagote que tienen su salida hacia la calle y la pericia determinó que la pared medianera no cuenta con una capa aislante horizontal adecuada, es decir, no está construida correctamente para impedir el paso de la humedad [144].-

c) La falta de realización de tareas preventivas como fijación del suelo y encadenado de cimientos por parte de los accionantes, teniendo en consideración que los suelos del lugar tienen en sus primeros metros de profundidad un componente arcilloso que les quita estabilidad, no exime de responsabilidad al supermercado demandado, pues es también deducible que, de no existir los golpes y vibraciones de la nueva construcción llevada a cabo por ésta, no se hubiera precipitado la exteriorización de las falencias, mediando dos concausas que se suman en el perjuicio [145].-

13. Radiaciones y ondas. La empresa de radiocomunicaciones móviles es responsable por el daño que ocasionó a los actores la instalación de una torre de telefonía y de una antena para la recepción de comunicaciones entre teléfonos, pues está acreditado que se generaron molestias que exceden la normal tolerancia de acuerdo al art. 2618 del Código Civil y se trató de una actividad ilícita en tanto no existió autorización alguna de la administración ni hubo adecuación a la normativa vigente en cuando a los recaudos que debían cumplirse[146].-

14. Otras perturbaciones e inmisiones.

a) La realización de obras de demolición en el frente del inmueble lindero a un local comercial, en horario y zona comercial, sin vallados protectores que otorguen seguridad al transeúnte, constituye un uso abusivo de la propiedad en los términos del artículo 2618 del Código Civil, y ocasiona un daño injusto en tanto las obras se pudieron realizar en días u horarios en los que no provocaran trastornos al tráfico peatonal y comercial de la zona o adoptando elementales medidas de seguridad que disminuyeran el efecto perjudicial en el comercio vecino[147].-

b) Si bien el concepto de normal tolerancia consignado en el art. 2618 del Código Civil es elástico, no caben dudas de que el comportamiento del copropietario demandado consistente en proferir amenazas de muerte a otros copropietarios, así como agresiones físicas y daños a la propiedad, exceden los parámetros normales de convivencia, tornándola insostenible en los términos del art. 6 inc. b de la ley 13.512[148].-

c) Corresponde hacer lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenar al propietario de un local comercial que se abstenga de permitir la realización de reuniones bailables en él, hasta tanto reúna los requisitos para ser habilitado definitivamente en el rubro “salón de fiestas”, si se acreditó que dichos eventos producen la propagación de ruidos molestos a la vivienda del amparista, lo cual configura una conducta arbitraria e ilegítima que controvierte los arts. 41 de la Constitución Nacional, 2618 del Código Civil, 56 del Código de Faltas de la Provincia de Chaco[149].-

d) De conformidad con lo establecido en el artículo 2618 del Código Civil, resulta procedente responsabilizar al demandado por los daños sufridos por la actora como consecuencia de los constantes y elevados ladridos del perro de su propiedad, ya que mediante las declaraciones testimoniales y la prueba documental aportada ha quedado debidamente acreditado la existencia de los ruidos molestos denunciados y que ellos exceden el nivel normal de tolerancia[150]

15. Indemnización de los daños causados.

a) Si con motivo de las molestias de vecindad que exceden la normal tolerancia se produjeron daños, corresponde que se ordene la cesación de aquéllas y que éstos sean indemnizados con arreglo a los principios comunes [151].-

b) Si los actores han soportado durante varios años molestias que no debieron haber tolerado en función del régimen emergente del art. 2618 del Código Civil y ello les significó un perjuicio indemnizable, el daño está representado por no haber podido disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como tenían derecho a hacerlo [152]. La inexistencia de lesiones auditivas o alteraciones nerviosas no obsta a la procedencia de la acción que contempla el art. 2618 del Código Civil, pues éste no exige que las molestias provoquen daños en la salud física o psíquica de los damnificados para tornarla procedente [153].-

c) Es procedente la indemnización del daño causado por ruidos molestos que exceden la normal tolerancia y el cese de las actividades que los causan si el demandado obró ilícitamente en tanto omitió solicitar autorización municipal para su realización y violó reiteradamente la reglamentación referida a los ruidos excesivos [154]. Pero también se ha decidido que, a pesar del cumplimiento de las normas municipales con respecto a la instalación y funcionamiento de una fábrica, existe el derecho a reclamar la indemnización por daños causados por aquélla, que provocan molestias vecinales, en virtud del art. 2618 del Código Civil [155].-

d) La indemnización de los daños ocasionados por las molestias causadas por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no se agota en la enumeración contenida en el art. 2618 del Código Civil; así, como son reparables aquellos daños provocados por el ilícito, por lo que es procedente la indemnización del daño moral, en los términos del art. 1078 del Código Civil, en caso de acreditarse que los ruidos excedieron la normal tolerancia, cuestión de hecho subordinada a las circunstancias del caso [156]. La producción de ruidos intolerables y polvillo en suspensión constituye una molestia con aptitud suficiente como para provocar en la víctima un padecimiento espiritual, una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal, no requiere de la prueba directa de su existencia, bastando para su configuración la demostración del hecho antijurídico [157]. El daño moral configura uno de los perjuicios resarcibles que contempla el art. 2618 del Código Civil, pues al referirse a los “daños” de manera genérica, deben considerarse comprendidos los ocasionados al inmueble vecino y los sufridos en la propia persona del dueño [158].-

e) Resulta procedente establecer una indemnización en concepto de daño moral a favor de la actora -en el caso, se otorgó la suma de $7.000- teniendo en cuenta que dicho resarcimiento se encuentra previsto en el artículo 2618 del Código Civil, sumado a las mortificaciones derivadas de la mala relación de vecindad en virtud de la inacción del demandado y las dificultades generadas por los constantes y elevados ladridos de su perro[159].-

f) En un caso se dijo que no correspondía hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por ruidos molestos que exceden la normal tolerancia que la actora está obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad, dado que de conformidad con las amplias facultades otorgadas a los jueces por el art. 2618 del Código Civil se debe optar, según las circunstancias del caso, entre la reparación de los daños ocasionados o la cesación de las molestias. Así, de acuerdo con la naturaleza de la cuestión planteada, resulta suficiente la adopción de la segunda medida, ya que la causa de las molestias es subsanable [160]. Pero en otro se indicó que aun cuando la letra del art. 2618 del Código Civil parece propiciar una solución alternativa entre la indemnización de los daños y la cesación de las molestias, debe concluirse en que si las molestias han producido daños, no sólo se deberá suprimir la causa de ellas haciéndolas cesar, sino que, al mismo tiempo, deberá concederse una indemnización de los perjuicios sufridos, entre los que se encuentra el daño moral, de conformidad con los principios comunes [161].-

16. Cesación de las molestias. Los jueces pueden lícitamente adoptar todas las medidas que fueren necesarias para reducir a un grado de tolerancia las perturbaciones provocadas por ruidos molestos, incluida la posibilidad de disponer su cesación [162].-

17. Procedencia de la acción: prueba.

a) La acción tendiente a obtener la cesación de ruidos molestos es procedente si la prueba documental y testimonial rendida demuestra la existencia de ruidos molestos en grado intolerable para los vecinos domiciliados en el perímetro de propalación de la música proveniente del local bailable de los demandados, y que ésta los afecta por su excesiva sonoridad [163].-

b) Para demostrar que los ruidos provenientes de un inmueble vecino exceden la normal tolerancia en los términos del art. 2618 del Código Civil, no resulta suficiente elemento de convicción las declaraciones de personas que viven en el edificio del consorcio actor, en virtud del interés que tienen en el resultado del pleito [164].-

c) Asume particular relevancia la prueba pericial en juicios en los que se trata de demostrar el impacto ambiental producido por una fábrica en actividad, pues a través de datos objetivos y estudios técnicos realizados por expertos, se permite al juez valorar con un criterio más seguro si están reunidos o no los recaudos que establece el art. 2618 del Código Civil para la procedencia de la acción [165].-

18. Improcedencia de la acción.

a) Para desvirtuar la acción fundada en las molestias previstas en el art. 2618 del Código Civil, no basta con limitarse a negar su existencia o afirmar que, de existir, son insignificantes porque otros vecinos no se han quejado, pues la pasividad de otros no impide a los actores afectados ejercer su derecho [166].-

b) No corresponde hacer lugar a una demanda instaurada con motivo del exceso en la normal tolerancia en las relaciones de vecindad con motivo del depósito de desechos de una papelera en un pozo del inmueble contiguo, debido a que el carbonato de calcio depositado no constituye un residuo peligroso, además de no haberse probado que el levantamiento de polvillo ni que aquéllos afectan la vista o producen un enrojecimiento de las mucosas; máxime si se tiene en cuenta que la actora adquirió el inmueble rural vecino a la cantera en un período en el cual ya se depositaban dichos residuos y que la intención del depósito era la de llenar el pozo [167].-

c) Si los ruidos originados por las maquinarias de los ascensores no exceden el ruido y vibración normal provenientes de un uso correcto, y aquéllos se encuentran en condiciones de mantenimiento normales y acordes a su antigüedad, no cabe imponer al consorcio ninguna obligación de hacer, relacionada con las molestias que puedan exceder la normal tolerancia de un copropietario, si la causa que las motiva es su conducta abusiva, en cuanto utilizó un local lindero a la sala de ascensores para un uso distinto para el cual fue habilitado [168].-

d) No corresponde indemnizar por los ruidos y vibraciones causados por los ascensores y las bombas existentes en el edificio lindero, si no exceden la normal tolerancia que imponen los arts. 2618 y 2620 del Código Civil [169].-

19. Legitimación pasiva. La acción para obtener la reparación de los daños causados a un vecino por humedades y filtraciones no es procedente contra el locatario del inmueble, ya que la responsabilidad es exclusiva del titular registral del bien [170].-

20. Legitimación activa.

a) La acción intentada en virtud del art. 2618 del Código Civil deriva de la vecindad y no de la propiedad, por lo que el locador no tiene legitimación sustancial para figurar en calidad de parte en este tipo de proceso [171].-

b) La legitimación activa de quienes reclaman el cese de los ruidos y olores provenientes de la actividad industrial que despliega la demandada en una zona rural se sustenta en el hecho de que la acción civil intentada no es otra más que el reclamo de la buena convivencia en las relaciones de vecindad y el ejercicio regular de un derecho, máxime cuando se encuentra probado que los actores ocupan y trabajan en el predio desde hace un prolongado tiempo [172].-

c) La circunstancia de que los actores sean titulares del dominio de un inmueble conlleva a que deba reconocérseles la legitimación para obrar en reclamo por daños y perjuicios derivados de las relaciones de vecindad, no resultando óbice para ello que dicho inmueble se encuentre destinado a la explotación de un establecimiento a cargo de un tercero, toda vez que son damnificados directos de los pretendidos daños con independencia de los perjuicios que pudo sufrir la explotación comercial [173].-

21. Inaplicabilidad de esta norma. La acción prevista en el art. 2618 del Código Civil es improcedente para intentar vedar el trepamiento y acceso de terceros al predio del accionante, pues dicho artículo contempla sólo las inmisiones inmateriales quedando fuera de la norma intromisiones materiales [174].-

22. Daño ecológico.

a) El derecho a la preservación y conservación del medio ambiente con incidencia en la salud e integridad física de las personas, comprendido entre las garantías implícitas de la Constitución Nacional y expresamente en el art. 66 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, no puede confundirse con las meras molestias enunciadas en el art. 2618 del Código Civil, pues la contaminación ambiental no tiene fronteras de simple vecindad y no se resuelve indemnizando como autoriza la norma civil mentada. En consecuencia, es necesario adoptar soluciones que en tiempo razonable restablezcan el equilibrio ecológico, indispensable para el equilibrio psico-físico del hombre [175]. La protección del medio ambiente configura un bien jurídico tutelado por su valor para la organización social. Mas si dicho bien es vulnerado en cuanto vinculado a una persona o grupo de personas, existirá un interés concreto cuya protección se agotará al satisfacerse la pretensión del reclamante [176].-

b) En materia de responsabilidad por daño ecológico, existen dos esferas bien diferenciadas en cuanto a la legitimación procesal para reclamar su resarcimiento; una de ellas se basa en las prescripciones de los arts. 2618 y 2619 del Código Civil, mientras que la otra se refiere a aquellas hipótesis de daños ambientales no contemplados en las normas regulatorias de las relaciones reales de vecindad [177].-

c) La valoración de la indemnización otorgada a un particular por privación de uso de un bien público del Estado configura una labor ímproba. Por ende, probada la contaminación y la imposibilidad de utilizar el curso de agua por el damnificado, aquélla se reducirá al impedimento del uso y goce genérico de esparcimiento, traduciéndose en una suma de carácter sancionatorio y no reparativo [178].-

d) A los fines de fijar la indemnización por daño moral sufrido por una persona que ha soportado las molestias ocasionadas por el ejercicio irregular de una industria debido a la habilitación otorgada por el Estado para el funcionamiento en el inmueble lindero a la propiedad del damnificado, debe tenerse en cuenta que la alteración del ambiente residencial persistirá en tanto allí funcione la fábrica en cuestión [179].-

23. Prescripción.

a) No puede oponerse la prescripción a la acción de amparo promovida por quien mora en una vivienda que linda con una autopista de la Ciudad de Buenos Aires para que se adopten las medidas necesarias a fin de reducir la contaminación sonora que produce el tráfico vehicular a límites tolerables e inocuos para la salud de los vecinos que viven cerca de dicha arteria, pues tratándose de la demanda tendiente al cese de un daño ambiental o una molestia según art. 2618 del Código Civil, la afectación se verifica constantemente y reviste carácter actual, sin que el conocimiento del amparista pueda dar lugar a la prescripción, en tanto lo excede el radio de aplicación de la medida peticionada [180].-

b) La reforma de 1968, al modificar el art. 4037 del Código Civil, dispuso que se prescribe por dos años la acción por responsabilidad civil extracontractual, términos amplios que cubren no sólo la responsabilidad por hechos ilícitos, sino también la responsabilidad objetiva extracontractual, campo en el cual debe indudablemente colocarse la responsabilidad ex lege que surge del art. 2618 del Código Civil, mientras no derive de una acción u omisión que constituya un delito del derecho criminal [181]. Si la acción se fundó en el derecho acordado por el art. 2618 del Código Civil, frente a las molestias o inmisiones que ocasionen a los vecinos la realización de actividades aun lícitas llevadas a cabo en un inmueble, no es aplicable el plazo prescripto bienal del art. 4037 del mismo Código, sino el decenal del art. 4023 Código Civil [182].-

c) Debe considerarse prescriptible en el plazo previsto en el art. 4037 del Código Civil la acción resarcitoria entablada con fundamento en el art. 2618 del Código Civil por quien reclama el pago de los daños causados en su persona y en sus bienes por la instalación de una torre de telefonía y de una antena para la recepción de comunicaciones entre teléfonos, ya sea que se considere que la actividad cuestionada es lícita o ilícita[183].-

d) La acción tendiente a obtener una indemnización de daños fundada en el art. 2618 del Código Civil, ya sea que se generen por una actividad lícita o ilícita, prescribe conforme el art. 4037 del mismo ordenamiento[184].-

e) Corresponde declarar prescripta la acción por daños y perjuicios derivados de las inmisiones y ruidos molestos provenientes de un supermercado lindero a la propiedad de los reclamantes (art. 2618 Cód. Civil) si ha transcurrido el plazo del art. 4037 del Código Civil entre la fecha en que las inmisiones se produjeron y aquella en que fue interpuesta la demanda, y los accionantes no produjeron prueba alguna tendiente a acreditar la subsistencia de los hechos que provocaron nuevos ruidos, olores y molestias, que antes no tenían que soportar[185].-

24. Aspectos procesales relacionados. Determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, según las previsiones del art. 2618 del Código Civil, es una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial, y la autorización municipal para el funcionamiento de aquél no significa un impedimento para el progreso de la acción prevista en el mencionado artículo [186]. A los efectos de precisar cuáles son las molestias que exceden la normal tolerancia entre vecinos que no deben aceptarse como precio de la civilización moderna, es necesario hacer un juicio de valor, cuestión de hecho librada exclusivamente a la apreciación judicial, proporcionando el art. 2618 del Código Civil las bases a partir de las cuales los magistrados han de pronunciarse [187].-

7) Observaciones:

Lo expuesto hasta aquí permite ver un factor de atribución distinto de todos los que ha receptado nuestra legislación, de perfiles bien singulares, que se emplea mucho, pero que se conoce poco y que, colocado en manos rústicas, puede ser muy peligroso, como lo es un arma de alto poder vulnerante en manos de un miope.-

Profundizar el estudio de este fundamento del deber de responder que se encuentra acogido en el seno del Código Civil desde su sanción, es un deber inexcusable, máxime cuando se lo utiliza cada vez con mayor frecuencia y en un abanico de casos.-

Creemos que los párrafos anteriores pueden tener alguna utilidad en esa senda.-

[1] Director del Suplemento de Daños de elDial.com. Académico de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Galicia. Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Presidente del Congreso europeo-americano de Derecho Civil (La Plata, Mayo de 2011). Profesor Visitante de las Universidades de Coimbra (Portugal) y de La Coruña (España) en Europa y de las Universidades de Antioquia, EAFIT, Pontificia Bolivariana y Central de Colombia, en Latinoamérica. Profesor Extraordinario de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Juez de la Sala A de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew. Anotador en varias ocasiones del Código Civil argentino (Editorial AbeledoPerrot, 5 tomos, Buenos Aires, 2008; 1 tomo, segunda edición en formato pocket, Buenos Aires, 2011). Autor de la segunda edición del “Tratado de la responsabilidad civil” (Edit. La Ley, Buenos Aires, 2011, 7 tomos), con la colaboración del Dr. Félix A. Trigo Represas y otros profesores. Colaborador del maestro Philippe Le Tourneau en su obra maestra “Droit de la responsabilité et des contrats”, publicada por la más prestigiosa editorial jurídica del mundo, Editorial Dalloz, París, ediciones de 2008 y de 2010. Es el único jurista no francés que publicó un artículo en el libro de homenaje que el derecho francés tributó al maestro Philippe Le Tourneau y se publicó en París a comienzos de 2008, bajo el Título “Mélanges en l¨honneur de Philippe Le Tourneau” (Editorial Dalloz, París, Enero de 2008).
[2] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1094.
[3] BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, 11ª edic., Edit. Montchrestien, París, 2007, p. 447, Nº 639.
[4] JOSSERAND, Luis, “Derecho civil”, trad. Santiago Cunchillos y Manterola, Edit. Ejea, Bs. As., 1950, T. 1, vol. III, pp. 128 y s., Nº 150 a 1506 bis.
[5] FABRE-MAGNAN, Muriel, “Droit des obligations”, Edit. Thémis-PUF, París, 2008, tomo 2, p. 270, Nro. 116; en igual sentido, BRUN, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis, París, 2009, p. 317, Nro. 488.
[6] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 30/3/00, P. de T. P., J. y otros c. Edenor S. A., LL 2000-D, 726 y DJ 2000-3, 462.
[7] Vid. al respecto el magnífico trabajo de Christian LARROUMET titulado « La responsabilité civile en matière d’environnement », en Recueil Dalloz 1994, sec. Chroniques, pp. 101 y ss.
[8] C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/5/1995, “Rossi, Jorge O. v. Ticla SRL”, JA 1998-III-Síntesis.
[9] C. Nac. Civ., sala J, 13/03/2007, “Atucha, Mónica N. v. Alexander Fleming S.A.”, JA 2007-III-314.
[10] He explicitado con detalle el punto en mi “Tratado de la responsabilidad civil”, Cap. 18, lugar al que remito a mayor abundamiento (cfr. LÓPEZ Mesa, Marcelo, en TRIGO REPRESAS- LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, Edit. La Ley, 2ª edic., Buenos Aires, 2001, T. V, pp. 853/854).
[11] BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, 11ª edic., cit, p. 448, Nº 639.
[12] BUFFELAN-LANORE, Yvaine – LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, “Droit civil. Les obligations”, 12ª edic., Edit. Sirey, París, 2010, p. 659, Nro. 1920.
[13] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1095.
[14] En igual sentido, JOURDAIN, Patrice, « Troubles du voisinage consécutifs à des travaux immobiliers: responsabilité de l’entrepreneur et du propriétaire actuel du fonds », en Recueil Dalloz 2001, Sommaires commentés, p. 2231.
[15] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1095.
[16] Sup. Corte Bs. As., 12/07/2006, “Moroz, Bogdan v. Rivas, Emilio y otros s/ Cese de molestias. Daños y perjuicios”, en Juba sum. B28558.
[17] Sup. Corte Bs. As., 12/07/2006, “Moroz, Bogdan v. Rivas, Emilio y otros s/ Cese de molestias. Daños y perjuicios”, en Juba sum. B28557.
[18] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1096.
[19] BUFFELAN-LANORE, Yvaine – LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, “Droit civil. Les obligations”, 12ª edic., cit, p. 659, Nro. 1920.
[20] BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, cit, p. 448, Nº 640.
[21] FAGES, Bertrand, “Droit des obligations”, Edit. L.G.D.J., París, 2007, p. 361, Nro. 496.
[22] BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, cit, p. 448, Nº 640.
[23] FABRE-MAGNAN, Muriel, “Droit des obligations”, cit, t. 2, p. 270, Nro. 116.
[24] BRUN, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis, París, 2009, p. 320, Nro. 494.
[25] BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, cit, p. 448, Nº 640.
[26] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1096.
[27] BRUN, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis, París, 2009, p. 319, Nro. 493.
[28] C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Pinto Martha v. Molinos Balcarce s/ Cesación de molestias”, en Juba sum. B1402889.
[29] BRUN, Ph., “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., cit, p. 319, Nro. 493.
[30] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 3/6/03, Sánchez, Américo y otra v. Cedrato, Rosa y otras, JA 2006-II-síntesis.
[31] Trib. Col. Resp. Extracontr. Rosario, Nº 1, 15/11/95, Benzaquen, Leonor v. Supermercado Trivisonno, JA 1998-III-síntesis.
[32] C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/5/95, Rossi, Jorge O. v. Ticla S.R.L., JA 1998-III-síntesis.
[33] BRUN, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., cit, p. 317, Nro. 488.
[34] BUFFELAN-LANORE, Yvaine – LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, “Droit civil. Les obligations”, 12ª edic., cit, p. 659, Nro. 1921.
[35] BRUN, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., cit, p. 318, Nro. 489.
[36] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1098.
[37] MALINVAUD, Philippe, “Droit des obligations”, 10ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis, París, 2007, p. 411, Nro. 559.
[38] MALINVAUD, Philippe, “Droit des obligations”, 10ª edic., cit, p. 413, Nro. 562.
[39] FABRE-MAGNAN, Muriel, “Droit des obligations”, cit, tomo 2, p. 273, Nro. 117.
[40] FABRE-MAGNAN, Muriel, “Droit des obligations”, cit, tomo 2, p. 273, Nro. 117.
[41] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 3/6/03, Sánchez, Américo y otra v. Cedrato, Rosa y otras, JA 2006-II-síntesis.
[42] FABRE-MAGNAN, Muriel, “Droit des obligations”, cit, tomo 2, p. 273, Nro. 117.
[43] BUFFELAN-LANORE, Yvaine – LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, “Droit civil. Les obligations”, 12ª edic., cit, p. 659, Nro. 1922.
[44] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1098.
[45] LÓPEZ MESA, M., “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1099.
[46] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 405.
[47] BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Edit. Hammurabi, Bs. As., 2ª edic., 2004, T. 5-A, p. 645; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, cit, p. 406.
[48] LÓPEZ MESA, M., “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1099.
[49] El concepto molestia es comprensivo del de daños, ya que los daños causan molestias, aunque la inversa no es exacta, pues no toda molestia configura un daño, ya que para ello debe superar cierto umbral de tolerancia. En esta línea se ha resuelto que el art. 2618 del C.C., no se refiere a daños materiales concretos -que siempre deben repararse- sino a “molestias” ocasionadas por el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daños similares, y que sólo deben indemnizarse en caso de que excedan la “normal tolerancia” teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para el ejercicio de las actividades productoras de las mismas (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 01/07/2004, “Marino, Olga Raquel v. Arina, Juan Pablo y ots. s/ Daños y perjuicios”, en Juba sum. B600091).
[50] BRUN, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis, París, 2009, p. 319, Nro. 493.
[51] Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/11/2002, “ANTIN, Belén y otro c/ Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia Supermercados La Anónima s/ juicio sumario”, voto Dr. Ferrari, en sistema informático Eureka y en La Ley online.
[52] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1100.
[53] LÓPEZ MESA, M., “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1100.
[54] BUERES – HIGHTON, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, cit, T. 5-A, pp. 644/645.
[55] BUERES – HIGHTON, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, cit, T. 5-A, p. 646.
[56] Corte Sup., 4/11/1986, “Sielecki, Daniel y otra v. Bernardo J. Biachof y otra”, Fallos 308:2129.
[57] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, cit, p. 406.
[58] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1101.
[59] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1101.
[60] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1102.
[61] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1102.
[62] LÓPEZ HERRERA, “Teoría general de la responsabilidad civil”, cit, p. 406.
[63] BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 5-A. p. 645.
[64] LÓPEZ HERRERA, “Teoría general de la responsabilidad civil”, cit, p. 407.
[65] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1102.
[66] CSJN, 10/2/98, in re “Piaggi c/ Embajada de Irán”, Fallos 321:164.
[67] Bien se ha resuelto que aun con el valor como elementos técnicos que pueden llegar a tener los exámenes y mediciones, circunstancia que no se discute, ello no quita que la apreciación de la existencia de las inmisiones, resulta siempre sujeta al prudente arbitrio judicial que analice cada caso en particular con los elementos que lo integran. Es que la “normal tolerancia” del art. 2618 C.C. es una fórmula abstracta, debiendo ser el juez quien dirá cuál es esa normal tolerancia en cada caso concreto, para lo cual tendrá en cuenta las condiciones del lugar, considerando particularmente la índole de las inmisiones, su entidad y su ingerencia en los inmuebles vecinos, ya que no pueden existir reglas rígidas, que por ello nos conducen al criterio de cada circunstancia en particular (Cám. Civ. Com. Morón, Sala 2da., 12/4/94, L. L. B. A., 1995-299; CNCiv., Sala “B”, 10/10/96, L. L.1997-E-287 y Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/11/2002, “ANTIN, Belén y otro c/ Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia Supermercados La Anónima s/ juicio sumario” (Expte. Nº 18.095 – año: 2002), voto del Dr. Juan Humberto Manino, en sistema informático Eureka y en La Ley online).
[68] C. Civ. y Com. Dolores, 27/08/2004, “López, Miguel y otra v. Parador Barlovento y otro s/ Amparo”, en Juba sum. B950734; en igual sentido, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Pinto Martha v. Molinos Balcarce s/ Cesación de molestias”, en Juba sum. B1402890.
[69] Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/11/2002, “ANTIN, Belén y otro c/ Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia Supermercados La Anónima s/ juicio sumario”, voto del Dr. Carlos D. Ferrari, en sistema informático Eureka y en La Ley online.
[70] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1103.
[71] BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Edit. Hammurabi, Bs. As., 2ª edic., 2004, pp. 644/645.
[72] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1103.
[73] El art. 4 de la ley 25675 formula este principio en estos términos: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. .
[74] LÓPEZ HERRERA, “Teoría general de la responsabilidad civil”, cit, p. 407.
[75] Corte Sup., 1986, “Sielecki, Daniel y otra v. Bernardo J. Biachof y otra”, Fallos 308:2129.
[76] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1104.
[77] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1104.
[78] Cfr. WACKE, Andreas, “Quien llega primero, muele primero”; prior tempore, poterior iure. El principio de prioridad en la Historia del Derecho y en la dogmática jurídica”, en “Anuario de Derecho Civil” (España), Tomo XLV, fasc. 1, Madrid, Enero-Marzo MCMXCII (1992), p. 38.
[79] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1104.
[80] Cfr. WACKE, Andreas, “Quien llega primero, muele primero”; prior tempore, poterior iure. El principio de prioridad en la Historia del Derecho y en la dogmática jurídica”, en “Anuario de Derecho Civil” (España), Tomo XLV, fasc. 1, Madrid, Enero-Marzo MCMXCII (1992), p. 38.
[81] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil. (El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, su alcance y sus limites)”, en revista La Ley 2011-C-1100.
[82] Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª edic., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2011, T. II, pp. 720 y ss..
[83] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1104.
[84] Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 19/11/2002, “ANTIN, Belén y otro c/ Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia Supermercados La Anónima s/ juicio sumario” (Expte. Nº 18.095 – año: 2002), voto del Dr. Carlos D. Ferrari, en sistema informático Eureka y en La Ley online.
[85] Sup. Corte Bs. As., 12/07/2006, “Moroz, Bogdan v. Rivas, Emilio y otros s/ Cese de molestias. Daños y perjuicios”, en Juba sum. B28558.
[86] Cfr. JOURDAIN, Patrice, « Troubles du voisinage consécutifs à des travaux immobiliers: responsabilité de l’entrepreneur et du propriétaire actuel du fonds », en Recueil Dalloz 2001, Sommaires commentés, p. 2231 y el fallo francés que allí se comenta.
[87] Cfr. nota del Centre de recherche de droit privé de Nancy II, titulada « La victime d’un trouble de voisinage trouvant son origine dans un immeuble donné en location peut en demander réparation au propriétaire », en Recueil Dalloz 1997, Sommaires commentés, p. 271.
[88] En igual sentido, JOURDAIN, Patrice, « Troubles du voisinage consécutifs à des travaux immobiliers: responsabilité de l’entrepreneur et du propriétaire actuel du fonds », en Recueil Dalloz 2001, Sommaires commentés, p. 2231.
[89] JOURDAIN, Patrice, « Troubles du voisinage consécutifs à des travaux immobiliers: responsabilité de l’entrepreneur et du propriétaire actuel du fonds », en Recueil Dalloz 2001, Sommaires commentés, p. 2231.
[90] LÓPEZ MESA, “Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil…”, La Ley 2011-C-1105.
[91] Corte de Casación francesa, 3ª Sala civ., 28/11/2001, caso n° 00-13.970, in re «Sopac Rénovation (Sté) c/ Thouard”, Recueil Dalloz 2002, Informations rapides, p. 138.
[92] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú-Cuatiá, 9/12/1997, “Malceñido, Emilio v. Administración de Obras Sanitarias de la Provincia de Corrientes”, JA 2000-IV-Síntesis.
[93] C. Nac. Civ., sala M, 25/11/1997, “Pozzi de Veronesi, Enriqueta v. Covino, Alfredo”, LL 1998-C-676; DJ 1998-3-918; ídem, sala H, 19/10/2001, “Arias Ripoll, Dora v. Fast Chicken de Zafare SA y otro”, LL 2002-A-894; DJ 2002-1-466.
[94] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú-Cuatiá, 9/12/1997, “Malceñido, Emilio v. Administración de Obras Sanitarias de la Provincia de Corrientes”, LL 1998-E-767 (40.812-S); LLLitoral 1998-1-795.
[95] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 16/11/1994, “Angelini, Francisco y otra v. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LL Online.
[96] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 3/6/2003, “Sánchez, Américo y otra v. Cedrato, Rosa y otras”, JA 2006-II-Síntesis.
[97] C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 25/08/2005, “Arena, Próspero V. y O. v. Luna, Raúl s/daños y Perjuicios”, en Juba sum. B2351496.
[98] Trib. Col. Resp. Extracontr. Rosario, n. 1, 15/11/1995, “Benzaquen, Leonor v. Supermercado Trivisonno”, JA 1998-III-Síntesis.
[99] C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/5/1995, “Rossi, Jorge O. v. Ticla SRL”, JA 1998-III-Síntesis.
[100] C. Nac. Civ., sala J, 13/03/2007, “Atucha, Mónica N. v. Alexander Fleming S.A.”, JA 2007-III-314 .
[101] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 30/3/2000, “P. de T. P., J. y otros v. Edenor SA”, LL 2000-D-726; DJ 2000-3-462.
[102] C. Nac. Civ., sala H, 05/12/2007, “Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A.”, RCyS 2008, 802 y LA LEY 2008-B, 568.
[103] Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, 23/06/2008, “Pacuta, Juan Alberto y otro c. Disco S.A.”, en La Ley Online, clave AR/JUR/6715/2008.
[104] C. Nac. Civ. Com. Fed., sala 2ª, 12/4/1994, “Mele, Mario O. y otro v. Segba”, LL 1994-D-415.
[105] C. Civ. y Com. Río Cuarto, 16/12/1986, “Centro de Empleados de Comercio de Laboulaye v. Magnasco y Cía. Ltda. SA, Luis”, LLC 987-602.
[106] C. Civ. y Com. Río Cuarto, 16/12/1986, “Centro de Empleados de Comercio de Laboulaye v. Magnasco y Cía. Ltda. SA, Luis”, LLC 987-602.
[107] C. Nac. Civ., sala G, 5/8/2005, “Héller, Lidia E. v. Cooperativa Argentina de Floricultores Ltda.”, Lexis Online nro. 1/1008490.
[108] C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 25/9/2001, “A., Y. R. y otro v. A. de C., M.”, LLBA 2002-200.
[109] C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 12/4/1994, “Vinci, Juan F. v. Schwartz, Santiago y otro”, LLBA 1995-299.
[110] C. Civ. y Com. Bell Ville, 12/5/1992, “Contín, Héctor R. v. Centro de Jubilados y Pensionados de Guatimozín y otro”, LLC 1993-102.
[111] C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 30/3/2000, “P. de T. P., J. y otros v. Edenor SA”, LL 2000-D-726; DJ 2000-3-462.
[112] C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 6/11/2001, “Ipucha, Luis A. v. Playas del Faro SAI”, DJBA 162-99.
[113] C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 6/11/2001, “Ipucha, Luis A. v. Playas del Faro SAI”, DJBA 162-99; C. Nac. Civ., sala H, 16/11/1995, “Pérez, Eduardo V. c. Lavadero Los Vascos”, LL 1996-C-719; DJ 1996-2-440.
[114] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 3/6/2003, “Sánchez, Américo y otra v. Cedrato, Rosa y otras”, JA 2006-II-Síntesis.
[115] C. Nac. Civ., sala F, 7/3/2001, “Iglesias, Gabriel O. y otros v. Lavadero Industrial Mozart SA”, JA 2002-II-Síntesis.
[116] C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 3/9/1997, “D’Paul, Jorge y otros v. Municipalidad de Rosario”, JA 1998-I-482.
[117] C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 3/9/1997, “D’Paul, Jorge y otros v. Municipalidad de Rosario”, JA 1998-I-482.
[118] C. Civ. y Com. Córdoba, 7ª Nom., 2/6/1999, “Roggero, Juan v. Bravi, Humberto V.”, LLC 1999-1230; RCyS 1999-768.
[119] C. Nac. Civ., sala A, 6/3/2001, “Stracquadaini, Concepción v. Elaboradora Argentina de Cereales SA”, DJ 2001-3-881; LL 2002-A-609.
[120] C. Nac. Civ., sala B, 10/10/1996, “Consorcio de Propietarios Ocampo 2856/60 v. González Balcarce y Soulas, Santiago y otros”, LL 1997-E-287.
[121] C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 20/9/1994, “Rosso, José L. y otro v. Clínica Güemes”, LLBA 1995-650.
[122] C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Pinto, Martha F. v. Molinos Balcarce SA”, JA 2000-III-464.
[123] C. Nac. Civ., sala A, 6/3/2001, “Stracquadaini, Concepción v. Elaboradora Argentina de Cereales SA”, DJ 2001-3-881; LL 2002-A-609.
[124] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 30/3/2000, “P. de T. P., J. y otros v. Edenor SA”, LL 2000-D-726; DJ 2000-3-462.
[125] C. Civ. y Com. Córdoba, 7ª Nom., 2/6/1999, “Roggero, Juan v. Bravi, Humberto V.”, LLC 1999-1230; RCyS 1999-768.
[126] C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/5/1995, “Rossi, Jorge O. v. Ticla SRL”, JA 1998-III-Síntesis.
[127] C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 13/6/2006, “Beuk, Omar F. v. Corporación del Obispado Presidente de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días”, LLBA 2006 (septiembre), p. 1080.
[128] C. Nac. Civ., sala E, 21/5/2004, “Lagresta, Juan C. v. Estampados Rotativos SA”, DJ 2004-2-1204; RCyS 2004-VIII-93.
[129] C. Nac. Civ., sala F, 28/4/2006, “Consorcio de Prop. Carlos Calvo 628/638 v. Antúnez, María A.”, LL del 6/12/2006, p. 8.
[130] C. Nac. Civ., sala F, 7/3/2001, “Iglesias, Gabriel O. y otros v. Lavadero Industrial Mozart SA”, JA 2002-II-Síntesis.
[131] C. Nac. Civ., sala J, 27/10/2005, “Aspiroz Costa, Francisco y otros v. PASA SA y otro”, RCyS 2006-III-109.
[132] C. Nac. Civ., sala L, 21/12/2001, “Cons. de Prop. Amenábar 1935 v. Ayala, Fernando G. y otro”, ED 197-235.
[133] C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 3/8/2004, “Aguer, Fernando E. v. Carrefour SA y otros”, JA 2005-III-Síntesis.
[134] C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 3/8/2004, “Aguer, Fernando E. v. Carrefour SA y otros”, JA 2005-III-Síntesis.
[135] Sup. Trib. Just. Jujuy, 21/2/2005, “Y., J. J. y otra v. Ibiza For Ever y Salinas, Hugo L.”, LLNOA 2005 (mayo), p. 659.
[136] C. Civ. y Com. Córdoba, 8ª Nom., 2/9/1999, “Monastersky de Dujovne, Rosalía v. Provincia de Córdoba”, LLC 1999-1494, voto de la Dra. Zavala de González.
[137] C. Nac. Civ., sala K, 17/03/2010, “Acuña, Jorge Osmar y otro c. Cedro, Carlos Daniel y otro”, RCyS 2010-XI, 176.
[138] C. Nac. Civ., sala G, 5/8/2005, “Héller, Lidia E. v. Cooperativa Argentina de Floricultores Ltda.”, Lexis Online nro. 1/1008492.
[139] C. Nac. Civ., sala G, 5/8/2005, “Héller, Lidia E. v. Cooperativa Argentina de Floricultores Ltda.”, Lexis Online nro. 1/1008491.
[140] C. Nac. Civ., sala C, 25/4/1996, “Luqui, Juan B. v. Los Inmortales”, LL 1997-D-857 (39.722-S).
[141] C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Pinto, Martha F. v. Molinos Balcarce SA”, JA 2000-III-464.
[142] C. Nac. Civ., sala J, 29/11/2005, “Bevacqua, Héctor R. y otro v. Badaracco, Patricio y otros”, JA 2006-II-407.
[143] C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, “Rangogni, Roberto A. y otros v. Consorcio Montevideo 368″, Lexis Online nro. 1/5513358 o 1/5513310.
[144] C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 3/6/2002, “Abatto de Zucalla, Aída v. García de Dura, María T.”, JA 2005-III-Síntesis.
[145] C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 3/8/2004, “Aguer, Fernando E. v. Carrefour SA y otros”, JA 2005-III-Síntesis.
[146] C. Nac. Civ., sala H, 05/12/2007, “Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A.”, RCyS 2008, 802 y LA LEY 2008-B, 568.
[147] Cám. 2ª Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. San Rafael, 27/03/2009, “Sánchez, Guillermo María c. Tiendas El Atómico”, LLGran Cuyo 2009 (julio), 602.
[148] Juzg. Nac. 1ª Inst. en lo Civil Nro. 61, 17/03/2009, “V., J. C. y otro c. C., M. F. s/ordinario, daños y perjuicios”, La Ley Online, clave AR/JUR/15082/2009. Cabe consignar los hechos de ese caso: un copropietario del edificio de PH, agredió y amenazó de muerte al encargado y a otro copropietario, siendo declarado persona no grata en una asamblea de copropietarios en razón de tales agresiones, y de los ruidos molestos que provenían de su departamento principalmente durante la noche. Ante tales conductas, los damnificados interpusieron acción de daños y perjuicios, haciendo el juez de primera instancia lugar a la demanda promovida y condenando al demandado a una pena de arresto de 5 días.
[149] Cám. Civ. Com. Resistencia, sala III, 08/02/2010, “García, Rosa Beatriz c. Barreto, José”, La Ley Online, clave AR/JUR/241/2010.
[150] Cám. Civ. Neuquén, sala I, 29/07/2008, “C., A. H. c. D. A., C. J.”, RCyS 2008-X, 98 y LLPatagonia 2008 (octubre), 495.
[151] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 30/3/2000, “P. de T. P., J. y otros v. Edenor SA”, LL 2000-D-726; DJ 2000-3-462.
[152] C. Nac. Civ., sala H, 16/11/1995, “Pérez, Eduardo V. v. Lavadero Los Vascos”, LL 1996-C-719; DJ 1996-2-440.
[153] C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 12/4/1994, “Vinci, Juan F. v. Schwartz, Santiago y otro”, LLBA 1995-299.
[154] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú-Cuatiá, 13/3/2000, “I., M. A. v. Rubinich, Oscar y otro”, LLLitoral 2001-789.
[155] C. Nac. Civ., sala B, 10/4/1997, “Irulegui, Rubén O. v. Pernas, Federico”, LL 1997-F-204; DJ 1998-2-776.
[156] C. Nac. Civ., sala C, 12/9/1996, “Orellano, Horacio A. v. Schrott, Harry y otros”, LL 1997-D-290; DJ 1997-3-35.
[157] C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Pinto, Martha F. v. Molinos Balcarce SA”, JA 2000-III-464.
[158] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 30/3/2000, “P. de T. P., J. y otros v. Edenor SA”, LL 2000-D-726; DJ 2000-3-462.
[159] Cám. Civ. Neuquén, sala I, 29/07/2008, “C., A. H. c. D. A., C. J.”, RCyS 2008-X, 98 y LLPatagonia 2008 (octubre), 495.
[160] Corte Sup., 10/2/1998, “Piaggi, Ana I. v. Embajada de la República Islámica de Irán”, LL 1998-C-487; DJ 1998-2-298.
[161] C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 12/4/1994, “Mele, Mario O. y otro v. Segba”, LL 1994-D-415.
[162] C. Civ. y Com. Córdoba, 7ª Nom., 2/6/1999, “Roggero, Juan v. Bravi, Humberto V.”, LLC 1999-1230; RCyS 1999-768.
[163] C. Civ. y Com. Córdoba, 7ª Nom., 2/6/1999, “Roggero, Juan v. Bravi, Humberto V.”, LLC 1999-1230; RCyS 1999-768.
[164] C. Nac. Civ., sala B, 10/10/1996, “Consorcio de Propietarios Ocampo 2856/60 v. González Balcarce y Soulas, Santiago y otros”, LL 1997-E-287.
[165] C. Nac. Civ., sala E, 21/5/2004, “Lagresta, Juan C. v. Estampados Rotativos SA”, DJ 2004-2-1204; RCyS 2004-VIII-93.
[166] C. Nac. Civ., sala C, 25/4/1996, “Luqui, Juan B. v. Los Inmortales”, LL 1997-D-857 (39.722-S).
[167] C. Civ. y Com. Tucumán, sala 3ª, 18/10/2006, “Rouges de Colombres, Emilia v. Papelera Tucumán SA y otros”, Lexis Online nro. 1/1015889.
[168] C. Nac. Civ., sala M, 24/5/2002, “Vialco SA v. Consorcio de Prop. Rep. de la India 3025″, DJ 2002-2-767.
[169] C. Nac. Civ., sala L, 29/5/2002, “Rodríguez, Manuel v. Consorcio Honorio Pueyrredón 1205 y otro”, JA 2003-I-369.
[170] C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 19/8/2004, “Korzin, Roberto N. v. Comanducci, Laura y otros”, Lexis Online nro. 1/70017938-1.
[171] C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/5/1995, “Rossi, Jorge O. v. Ricla SRL”, LLBA 1995-740.
[172] C. Nac. Civ., sala J, 27/10/2005, “Aspiroz Costa, Francisco y otros v. PASA SA y otro”, RCyS 2006-III-109.
[173] C. Nac. Civ., sala G, 24/6/2005, “Lullo, Hebe B. y otro v. Apremmda SRL”, DJ del 3/5/2006, p. 75.
[174] C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 13/6/2006, “Beuk, Omar F. v. Corporación del Obispado Presidente de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días”, LLBA 2006 (septiembre), p. 1080.
[175] C. Civ. Com. y Cont. Adm. Villa María, 1/7/1994, “Zuchetti, Héctor H. v. Cooperativa Agropecuaria Pazo del Molle Ltda.”, LLC 1994-862.
[176] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú-Cuatiá, 9/12/1997, “Malceñido, Emilio v. Administración de Obras Sanitarias de la Provincia de Corrientes”, JA 2000-IV-Síntesis.
[177] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú-Cuatiá, 9/12/1997, “Malceñido, Emilio v. Administración de Obras Sanitarias de la Provincia de Corrientes”, JA 2000-IV-Síntesis.
[178] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú-Cuatiá, 9/12/1997, “Malceñido, Emilio v. Administración de Obras Sanitarias de la Provincia de Corrientes”, JA 2000-IV-Síntesis.
[179] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 20/3/2007, “Marcello, Ángel v. Municipalidad de San Fernando”, JA del 1/8/2007, p. 75.
[180] C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, 3/10/2003, “Barragan, José P. v. Autopistas Urbanas SA”, DJ 2004-2-250; LL 2004-C-1019.
[181] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 23/12/1993, “Ercoli, Evangelina A. y otro v. Balbona, Anita R.”, LLBA 1994-244.
[182] C. Nac. Civ., sala A, 14/6/1985, “González, Roberto O. y otra v. Scharer SA”, ED 115-581.
[183] C. Nac. Civ., sala H, 05/12/2007, “Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A.”, RCyS 2008, 802 y LA LEY 2008-B, 568.
[184] C. Nac. Civ., sala H, 05/12/2007, “Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A.”, RCyS 2008, 802 y LA LEY 2008-B, 568.
[185] Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, 23/06/2008, “Pacuta, Juan Alberto y otro c. Disco S.A.”, en La Ley Online, clave AR/JUR/6715/2008.
[186] C. Nac. Civ., sala A, 6/3/2001, “Stracquadaini, Concepción v. Elaboradora Argentina de Cereales SA”, DJ 2001-3-881; LL 2002-A-609.
[187] C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, “Pinto, Martha F. v. Molinos Balcarce SA”, LLBA 2000-896; C. Nac. Civ., sala B, 10/10/1996, “Consorcio de Propietarios Ocampo 2856/60 v. González Balcarce y Soulas, Santiago y otros”, LL 1997-E-287; ídem, sala C, 25/4/1996, “Luqui, Juan B. v. Los Inmortales”, LL 1997-D-857 (39.722-S).

Citar: elDial.com – DC1706

1. En droit français, il existe une très nette distinction entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité extracontractuelle[2]. Distinction qui se traduit par des règles sensiblement différentes quant aux conditions et aux effets de ces deux types de responsabilité, que ce soit en ce qui concerne la loi applicable, la compétence judiciaire territoriale, l’exigence d’une mise en demeure, la mesure de la réparation du dommage, la validité des clauses de responsabilité et de réparation et le délai de prescription.

Ces différences relatives aux régimes respectifs des deux ordres de responsabilité reposent sur une justification simple : en matière contractuelle, avant toute responsabilité, il existe un lien de droit, une obligation qui unissait l’auteur et la victime du dommage résultant de l’inexécution du contrat qu’ils ont conclu. Dès lors, l’obligation de réparer le dommage contractuel est, en quelque sorte, le prolongement, le reflet de l’obligation contractuelle préexistante et elle est, dans cette mesure, soumise à l’emprise de la volonté des contractants, qui peuvent en aménager conventionnellement le régime, prévoir les suites de l’inexécution du contrat.

Autrement dit, parce qu’elle procède de l’inexécution d’un contrat qui liait le responsable et la victime, la responsabilité contractuelle peut, tant en ce qui concerne ses conditions que ses effets, être soustraite à l’empire de la loi et porter l’empreinte de la volonté des contractants. Il en va autrement, en revanche, en matière de responsabilité extracontractuelle. En effet, le lien de droit entre le responsable et la victime du dommage, à savoir l’obligation de réparer, a pour origine, pour source, le seul fait commis par celui-là et le dommage subi par celui-ci. Cette obligation de réparation est donc purement accidentelle et fortuite ; elle n’est liée, ni de près, ni de loin, à une relation préexistante, à un rapport de droit originel entre les personnes en cause. Par conséquent, par hypothèse, les règles de la responsabilité extracontractuelle ne peuvent pas être aménagées conventionnellement par la volonté du débiteur et du créancier de l’obligation de réparer le dommage. Ces règles sont exclusivement l’œuvre de la loi.-

2. La distinction entre ces deux ordres de responsabilité se traduit, en outre, par une hiérarchie entre eux. En droit français, la responsabilité extracontractuelle constitue le droit commun ; elle régit donc les relations entre le responsable et la victime d’un dommage, sauf dans les hypothèses dans lesquelles la responsabilité contractuelle a vocation à s’appliquer. D’où la nécessité de déterminer précisément les conditions dans lesquelles la responsabilité est de nature contractuelle. A cet égard, on considère classiquement que le domaine de la responsabilité contractuelle est limité aux seuls dommages qui interviennent entre contractants et qui résultent de l’inexécution des seuls dommages qui procèdent de l’inexécution des obligations engendrées par le contrat qu’ils ont conclu. De cette délimitation, on déduit, en premier lieu que seuls les dommages purement contractuels, c’est-à-dire ceux qui sont causés par l’inexécution d’une obligation contractuelle et subis pendant l’exécution du contrat, relèvent de la responsabilité contractuelle. A contrario, d’une part, les dommages, alors qu’ils sont causés et subis par des cocontractants, relèvent de la responsabilité extracontractuelle si ils résultent de l’inexécution de devoirs généraux, qui en tant que tels transcendent les seules relations contractuelles. D’autre part, les dommages causés avant la conclusion du contrat ou subis en raison des conditions de son anéantissement échappent, eux aussi, à l’empire de la responsabilité contractuelle.-

3. En second lieu, on déduit de la stricte délimitation du domaine de la responsabilité contractuelle que seuls les dommages causés et subis entre cocontractants entrent dans son champ d’application. A contrario, d’une part, les dommages subis par un contractant mais causés par un tiers relèvent de la responsabilité extracontractuelle. Il en va notamment, ainsi, par application de la règle de l’opposabilité du contrat aux tiers, lorsqu’un tiers s’est rendu complice de l’inexécution du contrat ; dans ce cas, le contractant victime peut agir en réparation contre le tiers, mais il doit exercer une action en responsabilité extracontractuelle. D’autre part, quand un tiers est victime d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, il peut, en vertu de la règle de l’opposabilité du contrat par les tiers, agir en réparation de son préjudice contre le contractant dont la faute a provoqué son dommage, mais il doit alors exercer une action en responsabilité extracontractuelle.-

4. On l‘a compris, le domaine de la responsabilité contractuelle est donc exceptionnel, dans la mesure où il ne concerne que les dommages purement contractuels causés et subis par un contractant. On ajoutera que la responsabilité contractuelle est exclusive entre les contractants, ce qui signifie que son régime s’impose à ceux-ci à l’exclusion des règles de la responsabilité extracontractuelle. Principe qui se traduit concrètement par deux règles traditionnelles. En premier lieu, le contractant victime ne dispose d’aucune option entre les deux ordres de responsabilité ; quand il entre dans le champ d’application de la responsabilité contractuelle, il ne peut exercer qu’une action de nature contractuelle, alors même, qu’en termes de réparation, il serait plus intéressant pour lui d’agir sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. Cette première règle évite que le contractant victime déjoue les prévisions contractuelles relatives à la responsabilité de son cocontractant et échappe ainsi, en neutralisant le principe de la force obligatoire du contrat, aux règles de la responsabilité contractuelle telles qu’elles ont été aménagées librement et valablement par les contractants En second lieu, le contractant victime d’un dommage contractuel ne peut pas cumuler les avantages de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité extracontractuelle. Il ne peut pas combiner les avantages inhérents aux deux ordres de responsabilité.-

5. Apparemment, il existe donc en droit français une frontière inviolable et infranchissable entre les deux ordres de responsabilité. Pourtant à y regarder d’un peu plus près, la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité extracontractuelle n’est pas toujours d’une netteté absolue. Il existe des passerelles, des interférences entre elles. Des tempéraments et des exceptions atténuent et altèrent le principe de la distinction précédemment exposé, ce que nous constaterons dans une première partie en étudiant le recul de ce principe, de lege lata. Puis, l’examen des dispositions de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription nous permettra, dans une seconde partie, de constater le déclin possible de ce principe, de lege ferenda.-

I) Le recul du principe en droit positif

6. En droit positif, la distinction entre les deux ordres de responsabilité tend à s’estomper sous la double influence du législateur et de la Cour de cassation, lesquels lui apportent tempéraments et exceptions.-
Concrètement, la jurisprudence a tendance à tempérer le principe étudié (A), tandis que plusieurs lois récentes le neutralisent, purement et simplement (B).-

A) Un principe tempéré par la jurisprudence

7. Les tempéraments apportés par la Cour de cassation au principe de la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité extracontractuelle concernent, non seulement, l’action en responsabilité exercée par un contractant, victime d’un préjudice contractuel (1), mais encore, l’action exercée par un tiers victime d’un préjudice causé par l’inexécution d’un contrat (2).-

1) L’action du contractant, victime

8. La Cour de cassation soumet parfois le créancier contractuel, victime d’un préjudice contractuel au régime de la responsabilité extracontractuelle. C’est ainsi ce qu’elle a décidé à propos de ce qu’on appelle les « accidents de quais ». L’hypothèse est celle d’un voyageur qui a conclu un contrat de transport avec une compagnie de chemin de fer et qui subit un dommage avant ou après l’exécution du contrat proprement dit. Par exemple, ce voyageur court sur le quai pour attraper son train et fait une chute, à la suite de laquelle il subit un dommage corporel.-
Avant, un arrêt rendu le 7 mars 1989[3], la Cour de cassation décidait que, dans un tel cas, le voyageur victime, qui exerçait, contre la compagnie de transport, une action en responsabilité contractuelle, devait prouver la faute commise par celle-ci à l’origine de son préjudice. Au fond, elle considérait que le transporteur tenu d’une obligation de sécurité de résultat pendant le transport, n’était tenu que d’une obligation de moyens pour les périodes antérieures et postérieures à l’opération effective de transport, en clair pour tous les dommages survenus à son cocontractant avant le départ et après l’arrivée du train.-

9. La solution était assez rigoureuse pour le contractant victime qui ne pouvait être indemnisé de tels dommages qu’à la condition d’apporter la preuve d’une faute du transporteur. Elle était, en outre, assez injuste, car lorsqu’un tiers au contrat de transport, par exemple un voyageur sans titre de transport ou l’accompagnateur d’un voyageur, subissait des dommages identiques, il pouvait, en exerçant son action en responsabilité extracontractuelle sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1, du code civil, obtenir la réparation de son préjudice sans avoir à démontrer l’existence d’une faute, imputable à la compagnie de transport. En définitive, le contractant victime était soumis à un régime de responsabilité pour faute, tandis que le tiers bénéficiait d’un régime de responsabilité sans faute, autrement plus avantageux en termes d’indemnisation.-

10. Pour améliorer la situation des contractants des compagnies de transport, en clair pour faciliter leur indemnisation, la Cour de cassation a, dans l’arrêt précité, décidé que, pour la réparation des dommages subis par le voyageur avant ou après l’exécution du contrat de transport proprement dit, celui-ci disposait d’une action en responsabilité extracontractuelle, fondée sur l’article 1384, alinéa 1, du code civil, autrement dit qu’il bénéficiait d’une responsabilité sans faute.-
On le comprend pour des raisons de pure opportunité, la Cour de cassation n’a pas hésité à tempérer le principe de la distinction entre les deux ordres de responsabilité, en vue d’assurer une protection plus importante des contractants victimes de dommages contractuels. Cette tendance se retrouve, avec plus de force encore, lorsque la victime de l’inexécution du contrat est un tiers.-

2) L’action du tiers, victime

11. La Cour de cassation a apporté deux importantes séries de tempéraments au principe de la distinction entre les deux ordres de responsabilité, lorsqu’un tiers est victime d’un dommage, causé par l’inexécution d’un contrat.-
En premier lieu, elle a sensiblement assoupli le régime de l’action en responsabilité extracontractuelle que le tiers peut exercer contre le débiteur contractuel. Ainsi, dans un récent et important arrêt, rendu le 6 octobre 2006, l’Assemblée plénière a assimilé, dans une certaine mesure au moins, le régime de l’action en responsabilité extracontractuelle exercée par le tiers victime au régime de l’action en responsabilité contractuelle dont le contractant victime est titulaire. En jouant un peu sur les mots, on pourrait affirmer que la Cour de cassation a opté en faveur d’un régime de responsabilité « quasi-contractuelle » au profit du tiers, victime d’un préjudice causé par l’inexécution d’un contrat.-
La question tranchée par l’Assemblée plénière, qui jusqu’alors, divisait la doctrine et les chambres de la Cour de cassation, était la suivante : le tiers doit-il apporter la preuve d’une faute délictuelle spécifique, distincte de la faute contractuelle, ou peut-il se contenter de démontrer que son dommage procède de l’inexécution contractuelle imputable au débiteur?

12. Depuis plusieurs années, la première Chambre civile répondait à cette question que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à apporter d’autres preuves »[4]. Dès lors, le succès de l’action en responsabilité délictuelle du tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, supposait simplement que la victime prouve que son préjudice a bien été causé par cette faute contractuelle. Il n’était pas nécessaire qu’elle démontre, en outre, l’existence d’une faute délictuelle, indépendante du manquement contractuel, détachable du contrat inexécuté. Au regard de l’intérêt du tiers victime, une telle solution était extrêmement séduisante ; en effet, sa tâche probatoire était alors très sensiblement allégée et son indemnisation, beaucoup plus aisée que si elle devait rapporter la preuve d’une négligence ou d’une imprudence commise par le créancier au sens de l’article 1382 du Code civil. En revanche, au regard des principes classiques qui régissent les effets du contrat extra partes, et plus précisément des principes de l’effet relatif du contrat et de son opposabilité par les tiers, cette solution, qui sonnait le glas du principe de la relativité de la faute contractuelle et lui substituait celui de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle, était plus discutable.-
Raison pour laquelle la Chambre commerciale, respectueuse des règles qui gouvernent les relations extérieures du contrat, décidait, quant à elle, qu’un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette faute contractuelle constitue aussi un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui[5]. Appliqués dans toute leur rigueur, les principes traditionnels qui régissent les effets du contrat à l’égard des tiers conduisaient a priori à une telle solution. On considère, en effet, que le droit reconnu au tiers d’agir en responsabilité délictuelle contre un débiteur, qui lui a causé un dommage en raison de l’inexécution de ses engagements contractuels, ne conduit évidemment pas, conformément à l’article 1165 du Code civil, à l’autoriser à agir en qualité de créancier contractuel, mais simplement à titre de victime d’un dommage causé par le fait imputable au débiteur. Dès lors, puisque la nature des actions respectivement exercées par le créancier contractuel et par le tiers victime de l’inexécution d’un contrat est différente, leur régime doit être nécessairement distinct. En particulier, le tiers doit, pour que son action en responsabilité délictuelle soit considérée bien fondée, démontrer que son préjudice a été causé par une faute quasi-délictuelle de négligence ou d’imprudence, indépendante de la seule faute contractuelle que peut exclusivement invoquer le cocontractant, victime de l’inexécution de l’obligation contractuelle dont il était créancier, au soutien de son action.-

13. Face à cette divergence au sein de ses Chambres, l’Assemblée plénière a très nettement pris position. Alors que le demandeur au pourvoi s’appuyait sur la jurisprudence de la Chambre commerciale et invoquait l’application stricte des règles qui gouvernent les effets des contrats à l’égard des tiers, en particulier celle de la relativité de la faute contractuelle, pour échapper à la mise en jeu de sa responsabilité, elle a pris parti pour la solution préconisée par la première Chambre civile et privilégié l’intérêt des victimes sur le strict respect des principes de l’effet relatif et de l’opposabilité du contrat par les tiers. En effet, elle a décidé que « Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ».-
Cet important arrêt suscite plusieurs observations et réflexions. En premier lieu, il contribue indiscutablement à l’unification du régime de l’indemnisation des dommages causés par l’inexécution d’un contrat. Désormais, indépendamment de la qualité de la victime d’un dommage contractuel, contractant ou tiers, et de la nature de l’action en responsabilité, contractuelle ou extracontractuelle, les conditions de l’action seront identiques. Notamment, il suffira que la victime démontre que son préjudice a été causé par un manquement contractuel. L’Assemblée plénière apporte donc un tempérament au principe de la distinction des deux ordres de responsabilité, en abandonnant la règle de la relativité de la faute contractuelle et en alignant sur le plan du fait générateur de la responsabilité du débiteur contractuel, le sort du tiers sur celui du créancier contractuel. Et il convient de relever que cette solution audacieuse se soldera par un traitement plus favorable pour le tiers que pour le créancier contractuel, en termes d’indemnisation, puisque, quoique soumises à des conditions identiques, leurs actions respectives en responsabilité conduiront à des effets différents. En effet, à la différence du créancier contractuel, le tiers victime d’un préjudice causé par un manquement contractuel, pourra obtenir, en raison de la nature extracontractuelle de son action, l’indemnisation intégrale de son préjudice, laquelle ne sera pas cantonnée au seul préjudice prévisible et ne pourra pas être affectée par le jeu de clauses contractuelles tendant à limiter ou à exclure, dans le temps ( clause abrégeant le délai de prescription ), dans son principe ( clause élusive de responsabilité ) ou dans son quantum ( clause limitative de réparation ), la responsabilité du débiteur.-

14. Dans d’autres décisions, la remise en cause du principe de la distinction des deux ordres de responsabilité est plus forte encore, puisqu’elle se traduit par la contractualisation de l’action en responsabilité exercée par le tiers victime.-
L’hypothèse est celle dans laquelle le tiers victime et le débiteur contractuel sont respectivement parties à des contrats qui appartiennent à un seul et même groupe de contrats. En principe, dans une telle hypothèse, le tiers ne peut exercer qu’une action en responsabilité extracontractuelle, aux termes du célébrissime arrêt « Besse »[6], dans lequel l’Assemblée plénière a décidé, au visa de l’article 1165 du Code civil, que l’action du maître de l’ouvrage exercée contre le sous-traitant ne pouvait, à défaut de lien contractuel les unissant, être de nature contractuelle.-
Toutefois, en droit positif, l’action en responsabilité exercée par le tiers victime est exceptionnellement de nature contractuelle. Il en va ainsi quand les contrats conclus par le tiers victime et le débiteur fautif composent une chaîne de contrats translatifs de propriété qui portent sur un seul et même bien. C’est, d’une part, le cas en cas de ventes successives d’un même bien ; ainsi, si l’automobile vendue par le fabricant à un distributeur et revendue à un particulier est atteinte d’un défaut de conformité ou de sécurité, l’action directe en responsabilité exercée par le sous acquéreur contre le fabricant est une action nécessairement contractuelle[7]. La solution est, d’autre part, identique quant la chaîne de contrats est composée par un contrat d’entreprise et un contrat de vente : l’action directe en responsabilité, exercée par le maître de l’ouvrage contre le fabricant, qui avait vendu à l’entrepreneur un bien atteint d’un défaut de conformité ou de sécurité, est nécessairement contractuelle[8]. C’est un motif de technique juridique qui fonde la nature contractuelle de l’action, laquelle est transmise accessoirement au bien dont la propriété est transférée au sous-acquéreur ou au maître de l’ouvrage qui peut donc agir contre le cocontractant de son propre cocontractant dans les mêmes conditions et dans la même mesure que ce dernier. Le tiers, demandeur à l’action, jouit, en effet, alors, en vertu de la théorie de l’accessoire, de tous les droits et actions qui appartenaient à son auteur et que celui-ci tenait du contrat conclu avec le défendeur à l’action.-

On l’a donc compris, dans certaines hypothèses, la Cour de cassation tempère le principe de la distinction des deux ordres de responsabilité et contribuent ainsi à son recul. Toutefois, si ce principe plie en jurisprudence, il ne rompt pas. Il en va autrement dans certaines lois récentes d’indemnisation qui se soldent par la neutralisation du principe en question.-

B) La neutralisation du principe dans la législation récente

15. L’une des tendances lourdes du droit français contemporain de l’indemnisation des dommages consiste dan le dépassement de la distinction des deux ordresde responsabilité, dans l’abolition de la frontière qui sépare la responsabilité contractuelle et la responsabilité extracontractuelle.-
En effet, certaines lois d’indemnisation récentes soumettent désormais à des règles identiques toutes les victimes ; quel que soit leur statut juridique, les victimes sont soumises à un régime unique d’indemnisation, qu’elles soient cocontractant de l’auteur du dommage ou tiers au contrat conclu par celui-ci, ou qu’elles aient subi un dommage indépendamment de l’exécution d’un contrat.-

16. Ainsi, la loi du 5 juillet 1985, qui tend à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et l’accélération des procédures d’indemnisation, édicte des règles extrêmement favorables au profit de toutes les victimes. En effet, non seulement les victimes d’un accident de la circulation peuvent être indemnisées sans avoir à démontrer la faute ou le comportement anormal du conducteur ou du propriétaire du véhicule terrestre à moteur impliqué dans l’accident, mais encore, celles-ci seront, en principe, intégralement indemnisées, même si elles ont commis une faute qui a contribué à la réalisation de leur préjudice.-
Ce régime d’indemnisation bénéficie à toutes les victimes, qu’elles soient cocontractantes du conducteur (passager d’un taxi) ou qu’elles aient la qualité de tiers (piéton renversé par un véhicule).-

17. C’est le même phénomène que l’on constate avec la loi du 19 mai 1998, codifiée dans les articles 1386-1 et suivants du code civil, relative à la responsabilité du fait des produits défectueux. Désormais, le fabricant d’un produit défectueux qui a causé un dommage est tenu d’une obligation de sécurité de résultat. Sa responsabilité, fondée sur le risque, peut être mise en œuvre par la victime, sans que celle-ci soit obligée de démontrer qu’il a commis une faute à l’origine de son dommage ; il lui suffit de démonter que son préjudice a été causé par le défaut du produit. Par ailleurs, le fabricant ne pourra pas, en principe, opposer à la victime de clauses ayant pour objet de limiter sa réparation ou d’exonérer sa responsabilité.-
En vertu de cette loi, l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur le producteur peut être invoquée, au soutien d’une action en responsabilité, par toutes les victimes qu’elles aient conclu ou non un contrat avec le défendeur, autrement dit qu’elles aient ou non la qualité de contractant ou de tiers.-
En définitive, pour bénéficier du régime d’indemnisation protecteur instauré par cette loi, il est nécessaire mais suffisant d’avoir la qualité de victime d’un préjudice, un point, c’est tout ! Et ce régime légal favorable d’indemnisation s’applique, sans discrimination ou distinction, à toutes les catégories de victimes : contractant ou tiers, victime directe ou par ricochet, consommateur ou professionnel.-

Après cette étude de la portée du principe de la distinction des deux ordres de responsabilité, de lege lata, il convient, dans une seconde partie, de nous projeter dans l’avenir en imaginant qu’à l’avenir, l’Avant-projet de réforme de droit des obligations et de la prescription se substituera au titre du code civil relatif aux obligations conventionnelles. Que deviendrait alors le principe étudié ? Comme nous allons le constater, une telle réforme emporterait le déclin du principe de la distinction des deux ordres de responsabilité.-

II) Le déclin du principe, en droit prospectif

18. Si les dispositions de l’Avant-projet de réforme précité se traduisent par le déclin du principe étudié, c’est, en premier lieu, parce que le tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, bénéficie, toujours, d’une option entre les deux ordres de responsabilité (A), et, en second lieu, parce que le contractant victime d’un dommage contractuel bénéficie, parfois, d’une option entre une action en responsabilité contractuelle et en responsabilité extracontractuelle (B).-

A) L’option offerte au tiers victime

19. Lorsqu’un tiers est victime d’un préjudice, causé par l’inexécution d’un contrat, l’article1342 de l’Avant-projet lui offre une option : soit, il peut exercer une action en responsabilité… contractuelle contre le contractant fautif ; soit, il peut exercer une action en responsabilité extracontractuelle, mais à la condition d’apporter la preuve que cet faute constitue, à son égard, un fait générateur de responsabilité extracontractuelle.-
Evidemment, ce qui nous intéresse, au premier chef, dans la perspective de notre étude, c’est la première branche de l’option offerte au tiers, victime. Et notamment, on doit se demander quelles sont les raisons pour lesquelles les rédacteurs de cet Avant-projet de réforme ont accordé au tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, une action en responsabilité contractuelle, dans la mesure où cette règle emporte une très forte atteinte au principe de la distinction entre les deux ordres de responsabilité. A la réflexion, il apparaît que ces raisons sont au nombre de trois.-

20. D’abord, il s’agit d’imprimer une certaine cohérence au comportement du tiers qui se prévaut d’un manquement contractuel : le contrat inexécuté qui constitue, dans une certaine mesure, le fondement de son action, doit logiquement aussi déterminer le régime de cette action.-
Ensuite, c’est le souci de préserver les prévisions contractuelles du débiteur dont la responsabilité est recherchée par un tiers qui se prévaut de l’inexécution d’un contrat, qui a conduit les rédacteurs de l’avant-projet à imposer au tiers victime d’exercer, en principe, une action en responsabilité de nature contractuelle, sauf dans le cas où il peut apporter la preuve que l’inexécution contractuelle constitue aussi à son égard un fait générateur de responsabilité extracontractuelle. Au fond, et comme l’ont expressément indiqué, dans l’exposé des motifs, les dits rédacteurs, « les considérations pratiques (…) commandent d’imposer l’application du régime contractuel dès lors que le fondement de l’action réside uniquement dans un manquement du contrat. C’est en effet la seule façon de soumettre les tiers à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage ». En définitive, il est donc clair que, dans l’esprit des rédacteurs de l’avant-projet, le principe énoncé par l’article 1342, alinéa 1er, a été conçu dans l’intérêt exclusif du débiteur contractuel auquel le dommage subi par le tiers est imputable.-
Enfin, la nature contractuelle de l’action exercée par le tiers évite des distorsions de traitement juridique des diverses catégories de victimes : puisque le tiers qui ne pourra, en principe, agir que par la voie contractuelle, pourra se voir opposer le contenu du contrat dont il invoque l’inexécution au soutien de son action, il ne sera pas mieux traité que le créancier qui, par hypothèse, peut voir le régime de son indemnisation influencé par les règles contractuelles et les clauses stipulées dans le contrat inexécuté. En effet, comme le contractant, le tiers qui exerce une action en responsabilité contractuelle « est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage ». Concrètement, le débiteur, défendeur à l’action en responsabilité contractuelle, peut opposer au tiers, toutes les clauses élusives de responsabilité ou limitatives de réparation stipulées à son profit dans le contrat qu’il a conclu et qu’il aurait pu opposer à son propre cocontractant.-

21. On l’a compris, dans l’Avant-projet de réforme, le principe de distinction entre les deux ordres de responsabilité connaît un très sensible déclin, puisque le tiers, comme le contractant, peut, quand il est victime d’un dommage causé par l’inexécution d’un contrat, exercer une action en responsabilité contractuelle et sera, alors, soumis exactement aux mêmes règles d’indemnisation que le contractant victime. On pourrait, pour formuler cette solution, affirmer que l’Avant-projet de réforme a ainsi créé une règle nouvelle qui pourrait être dénommée la règle de l’effet attractif du contrat inexécuté.-

Le déclin du principe dans l’Avant-projet de réforme est encore renforcé par cette autre règle qui offre au contractant, victime d’un dommage contractuel, une option entre les deux ordres de responsabilité.-

B) L’option offerte au contractant victime

22. En vertu de l’article 1341 de l’Avant-projet, « En cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l’application des dispositions spécifiques à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur de la responsabilité extracontractuelle.-
Toutefois, lorsque cette inexécution provoque un dommage corporel, le co-contractant peut, pour obtenir réparation de ce dommage, opter en faveur des règles qui lui sont plus favorables ».-
En clair, lorsque l’inexécution d’un contrat cause un dommage corporel à un des contractants, celui-ci peut choisir entre une action en responsabilité de nature contractuelle et une action de nature extracontractuelle. On comprend alors la raison qui a conduit les rédacteurs de l’Avant-projet à permettre au contractant d’exercer une action en responsabilité extracontractuelle ; il s’agit de l’impératif d’indemnisation du préjudice corporel. En effet, dans notre droit contemporain, la protection de l’intégrité physique constitue une valeur sociale fondamentale et l’exigence de réparation intégrale du préjudice corporel répond à << une des aspirations essentielles de notre civilisation (qui) est d’assurer aux citoyens la sécurité physique>>[9]. Dès lors, si cette réparation est mieux assurée par les règles de la responsabilité extracontractuelle que par celles de la responsabilité contractuelle, le contractant, victime d’un dommage corporel, doit pouvoir s’en prévaloir.-

23. Pour conclure, on peut affirmer que le principe de la distinction entre les deux ordres de responsabilité repose essentiellement sur des considérations de technique juridique ; au fond, c’est un principe de droit savant qui, comme on l’a constaté plie en droit positif et rompt en droit prospectif, pour des raisons de politique juridique, précisément au nom de l’impératif d’indemnisation des victimes. En somme, ce principe fléchit progressivement face aux exigences du droit vivant, lequel a finalement, et c’est heureux, toujours le dernier mot.-

(*) Versión del autor en su idioma original. (Versión del autor en idioma español)
[1] Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).
[2] On emploiera ce terme de préférence à ceux de responsabilité délictuelle et de responsabilité quasi délictuelle.
[3] D.1991, 1, note Ph. Malaurie ; RTDciv.1989, 548, obs. P. Jourdain.
[4] (Cass. civ. 1ère, 18 juillet 2000: Contrats, conc., consomm., 2000, comm. n°275, obs. L. Leveneur ; RTDciv. 2001, 146, obs. P. Jourdain ; 13 février 2001 :D.2001, somm. comm., 2234, obs. Ph. Delebecque ; RTDciv. 2001, 367, obs. P. Jourdain ; 18 mai 2004 : D.2005, Panorama, 194, obs. D. Mazeaud ; RTDciv.2004, 516, obs. P. Jourdain. )
[5] (Cass. com. 8 oct. 2002 : JCP2003.I.152, obs. G. Viney ; 5 avril 2005 : Contrats, conc. Consomm., 2005, comm. n°149, obs. L. Leveneur ; D. 2005, panorama, 2848, obs. B. Fauvarque-Cosson ; RDC2005, 687, obs. D. Mazeaud ; RTDciv.2005, 602, obs. P. Jourdain)
[6] Ass. plén., 12 juill. 1991: D.1991, 549, note J. Ghestin ; Defrénois, 1991, 1301, obs. J.-L. Aubert ; JCP.II.21743, obs. G. Viney; RTDciv.1991, 750, obs. P. Jourdain.
[7] Cass. civ. 1ère, 9 oct. 1979 : RTDciv.1980, 354, obs. G. Durry.
[8] Ass. plén., 7 févr. 1986 : D. 1986, 293, note A. Bénabent ; JCP.1986.II.20616, obs. Ph. Malinvaud ; RTDciv. 1986, 364, obs. J. Huet, 594, obs. J. Mestre, 605, obs. Ph. Rémy.
[9] G. Viney, op. cit., n°194.

Citar: elDial.com – DC1705

Publicado el 14/10/2011

Regla del caso:

1ª) A los fines de calcular la indemnización por lucro cesante futuro o pérdida de chance corresponde tomar como límite de edad laborativa los setenta y dos años y no los sesenta y cinco de la edad jubilatoria.-

2ª) Los intereses del daño futuro deben computarse a partir de la fecha del hecho, ya que ese es el momento en que el daño se produjo y desde el cual correspondía su consiguiente reparación.-

3ª) No basta para destruir la eficacia de la confesión ficta el haber negado categóricamente en la contestación de demanda los hechos materia de aquélla, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de bill de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse al cubierto de esta prueba, lo cual resulta inadmisible.-

Sumarios:

1. Luego de un repaso de los argumentos expuestos, considero que asiste razón a la apelante en que el rubro debe ser admitido como pérdida de chance y no como lucro cesante. En efecto; en el certificado obrante a fs. 11, otorgado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas consta que, como ingresos personales brutos, la actora percibió por los meses diciembre 2004 y enero, febrero y marzo de 2005 la suma de Pesos 6250, la que puede discriminarse del siguiente modo: el 12/04 la suma de Pesos 1450; el 01/05, la de $1320; el 02/05, la de $1950 y el 03/05 la $1530, por lo que el ingreso promedio mensual de la Sra. López en dicho período ascendió a Pesos 1562,50.- Sin embargo, no se ha acreditado acabadamente que tras el accidente este caudal de trabajo haya sido afectado o que haya existido una disminución de los ingresos que pueda estar motivada en las consecuencias lesivas del siniestro. Sobre este aspecto ha declarado el Sr. Jorge Alberto Montalvo (fs. 226) quien afirmó que con posterioridad al accidente la actora “… atiende menos gente, los atiende más espaciado que antes…”, aunque aclaró previamente que tiene buena dentadura y que la consulta poco, circunstancia que quita convicción a su afirmación anterior, pues no se entiende cómo sabe de la disminución del trabajo si acude frecuentemente a la accionante.- Tampoco resulta convincente, a los fines de fundar la procedencia del lucro cesante futuro, que la Sra. Elena Aída Cerrolaza haya señalado que “luego del accidente estuvo varios meses bastante mal, no podía trabajar fundamentalmente porque no podía ponerse los lentes de contacto, eso significaba que trabajaba menos…”, pues el inconveniente apuntado no lleva a que -sin más- hubiera habido una disminución en su caudal de trabajo. Corresponde valorar por otro lado que del informe pericial médico obrante a fs. 289/291 bis surge que la actora adolece de “incapacidad parcial y permanente del 13% (trece por ciento) TO de los cuales el 8% (ocho por ciento) por cervical y 2% (dos por ciento) por daño estético, 3% (tres por ciento) por fractura de nariz” (fs. 291), aunque de acuerdo a ese mismo dictamen “las lesiones de columna vertebral que presenta la actora son previas al accidente … “, por lo cual no pueden ser tenidas en cuenta. Respecto del daño estético, advierto que la sentenciante lo incluyó dentro del rubro daño moral, lo cual se encuentra firme atento no haberse vertido agravio alguno al respecto. En consecuencia, siendo que el daño psicológico se trata de una incapacidad de carácter temporaria que puede ser revertida; y que las lesiones a la columna son de fecha anterior al accidente y por haberse incluido el daño estético dentro del daño moral, razón por la cual considero que el porcentaje de incapacidad resultante es únicamente del tres por ciento, correspondiente a la fractura de la nariz. Lo reducido de tal porcentaje, sumado a la falta de acreditación de la disminución de ingresos resultante del accidente, me llevan a dar razón a la recurrente en que corresponde modificar la calificación del rubro mandado a pagar, reconociéndole a la accionante indemnización en concepto de chances pérdidas.-

2. En este sentido cabe mencionar que tal como lo ha resuelto el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia -Sala Penal- “… tratándose de daño del que deriva incapacidad permanente, los confines entre el lucro cesante futuro y la pérdida de chance igualmente futura, transitan por lo siguiente: en tanto el primero requiere una certeza relativa o seria probabilidad de que el beneficio se haya truncado, en la perdida de chance seria suficiente con la frustración de una oportunidad de conservar la actividad productiva plena o de mejorar el nivel de rendimiento o progreso económico, para el cual bastaría la mera probabilidad en grado suficiente de lograr la ganancia” (…). La Cámara 8ª Civil y Comercial de Córdoba, por su parte, sostuvo que “a diferencia del lucro cesante efectivo, que supone pérdida real de ingresos, lo resarcible en materia de chance económica negativa es la privación de una oportunidad económica, regida por la probabilidad futura” (…).-

3. A los fines de cuantificar dicha indemnización corresponde tener presente que: “dado que la chance no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a cobrar por tal concepto es problemático (por serlo la realización de la chance misma) y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. No caben aquí estrictos razonamientos matemáticos o actuariales, ya que lo resarcible es la pérdida de una probabilidad u oportunidad futura que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habría tornado en realidad. Lo expuesto es, sin perjuicio de utilizar a título aproximativo, algún cálculo como si se tratara de lucro cesante, y luego, sobre esa base, aplicar algún porcentaje de reducción, más o menos amplio, según el grado de probabilidad que tenía la chance frustrada” (…). De manera que ante la dificultad de su determinación, éste queda sujeto al prudente arbitrio judicial, valorando cada caso en forma particular.-

4. A los fines de cuantificar la indemnización por pérdida de chance corresponde efectuar el cálculo correspondiente como si se tratara de lucro cesante: utilizando para ello las pautas de la fórmula denominada “Las Heras-Requena” (…) Dicha fórmula se enuncia de la siguiente manera: “C = a x b” En donde: “C” es el monto indemnizatorio a averiguar; “a” es la disminución patrimonial periódica a computarse y “b” equivale al lapso total de períodos a resarcir. (…) El ítem “b” asciende a 10,8276 (dieciocho años faltantes para los setenta y dos años). Respecto a este punto corresponde formular una aclaración. En primer lugar, que a los fines del cálculo se toma como límite la edad de setenta y dos años. Ello porque ha sido motivo de agravio que la sentenciante tomo la edad de setenta y cinco años sin distinguir entre vida laboral plena y la posterior a la edad jubilatoria. Como ya me he pronunciado con anterioridad (…), considero que lo justo y prudente es fijar la edad tope en los setenta y dos años. Limitar los cálculos a la edad de la jubilación ordinaria de la damnificada (sesenta y cinco años) o diferenciar el criterio desde dicha edad resulta injusto, ya que dicho límite ignora la actividad de gran parte de los jubilados luego de su retiro, derivada de la crisis del sistema previsional. El alto porcentaje de prestaciones mínimas, y el reducido monto de éstas -insuficiente para atender los requerimientos de la canasta familiar- impone necesidades al jubilado, que deben ser atendidas en el mercado de trabajo. He tenido en cuenta que “…el lucro cesante futuro ostenta un margen de contingencia, por la imposibilidad de asegurar que deparará el provenir y debido a que se ha coartado el curso causal favorable hacia los beneficios. Sólo es factible entonces un juicio de probabilidad: ligar las aptitudes con las ventajas que deparaba y, en su virtud, arribar a un pronóstico verosímil sobre que la merma de las primeras impedirá lograr éstas y con qué extensión…” (…) Es así que en el presente caso, el lucro cesante mensual está determinado por los ingresos que percibe un profesional de igual categoría y condición, correspondiendo que sea liquidado desde el día en que cesó su posibilidad de generarlos y percibirlos hasta cumplir la edad correspondiente a la expectativa de vida promedio, el cual de modo usual hemos estimado en setenta y dos años y que entiendo debe ser mantenida. (…) En síntesis, “C” es igual a seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco con veintiséis centavos ($ 6.455.26), suma que debería pagarse en concepto de lucro cesante futuro. De esa suma, obtenida por formula Marshal abreviada, estimo correcto otorgar cincuenta por ciento (50%) para indemnizar la pérdida de chance (…).-

5. Como quinto agravio se queja del dies aquo para el cómputo de intereses del daño futuro. Señala que erróneamente el sentenciante ha mandado a pagar intereses moratorios desde la fecha del hecho dañoso, cuando corresponde fijar el día consignado en la sentencia para el pago de la indemnización, ya que se trata de la reparación anticipada de un posible daño futuro. Al respecto, corresponde señalar, por un lado, que he resuelto reiteradamente que “el lucro cesante mensual está determinado por los ingresos que percibe un profesional de igual categoría y condición, correspondiendo que sea liquidado desde el día en que cesó su posibilidad de generarlos y percibirlos hasta cumplir la edad correspondiente a la expectativa de vida promedio, …” (…) . Atento que el rubro es liquidado desde esa fecha, los intereses corren a partir de la misma, ya que ese es el momento en que el daño se produjo y desde el cual correspondía su consiguiente reparación. Tal solución se torna igualmente aplicable a la pérdida de chance. Comparto en este punto lo resuelto oportunamente por el Dr. Granillo (en voto al que adherí) quien señaló: “Claramente se advierte que los intereses mandados a pagar asumen la condición de moratorios y se adeudan a consecuencia de no haberse cancelado la obligación a partir de la fecha en que la misma quedo constituida. En primer lugar no se me escapa que los parámetros utilizados para determinar la perdida de chance, son aquellos existentes a la fecha del hecho, pues la etiología de la muerte claramente debe ser encontrada al momento del hecho . En consecuencia, el computo de los intereses por tal rubro, no podría tener otro dies a quo que la fecha del hecho.-La chance de obtener una ganancia probable se frustró a partir de la ocurrencia del evento causante del daño y por ende, a partir de tal data deben computarse los intereses.- Es claro que el Juez ha determinado el monto indemnizatorio al momento de sentenciar la causa, pues hasta esa época no contaba con los elementos para ese juicio, pero también lo es que la deuda tiene su origen al memento de ocurrir el accidente, en este caso de tránsito y por ende desde ese momento deben correr los intereses….” (…) En consecuencia, corresponde rechazar este a agravio y confirmar que los intereses mandados a pagar, a partir de la modificación efectuada, respecto de la pérdida de chances, se computarán desde la fecha del accidente.-

6. Estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual donde el marco legal aplicable resulta del art. 1113 del Código Civil, atento tratarse de un accidente causado por una cosa riesgosa, como es un colectivo.- Dicha disposición determina la existencia de una presunción de responsabilidad que no puede ser enervada por el dueño de la cosa acreditando su falta de culpa. Señala el artículo en cuestión que “… si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder…”. De esta manera se establece una inversión de la carga de la prueba, recayendo sobre el presuntamente responsable el deber de acreditar que existió una ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la víctima o por un hecho del tercero por quien no se debe responder. Ahora bien; tal actividad probatoria no fue desarrollada en el caso de autos. Aún más: de la lectura de la contestación de la demanda efectuada a fs. 79/81 por la demandada, no surge que haya invocado como eximente de la responsabilidad la invocación de la culpa de la víctima que hoy propone pues se limitó a negar todo lo invocado por el actor, además de denunciar la existencia de la franquicia legal y obligatoria. De manera que la hoy recurrente no planteó al contestar la demanda la eximente que hoy postula y tampoco produjo pruebas tendientes a acreditar tal extremo, pese a que pesaba sobre su cabeza el deber de demostrar la ruptura del nexo causal, atento tratarse de un accidente en que estaba involucrada una cosa riesgosa.-

7. Si un litigante citado a absolver posiciones no comparece sin justa causa ni en el que nuevamente se determina cuando se haga valer el impedimento, el Juez podrá tenerlo por confesó” (…). En autos la demandada no ha ofrecido elemento alguno que tergiverse el contenido propio de la confesional. Tampoco empece lo expuesto, que en oportunidad de evacuar el traslado de la demanda hubiera negado todos y cada uno de los hechos en que la actora sustenta sus pretensiones, pues precisamente el objeto de las posiciones es obligarlo a que se retracte de lo que allí expusiera. Al respecto destaca Ramacciotti (…), que en la jurisprudencia está asentada la tesis que Alsina propició, en el sentido de que no basta para destruir la eficacia de la “ficta confessio” el haber negado categóricamente en el responde los hechos materia de aquélla, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de “bill” de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse al cubierto de esta prueba, lo que resulta inadmisible (…). Se ha señalado que “…que ante la colisión entre lo afirmado en la contestación de demanda y lo que resulta del silencio hecho por el propio accionado ante la expresa interrogación surgida del pliego de posiciones propuesto por la parte actora, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria se ha inclinado por estar a favor de lo expuesto en esta última ocasión, haciendo prevalecer la fuerza de la confesión por encima de lo escrito al contestar demanda ya que éste último es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba” (conf. CNCiv., sala E, 29/11/89, LA LEY, 1990-C, 46) y que “Un mero acto de alegación, cual es la introducción de los hechos en demanda o en el responde, carecen razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél ya que no es lo mismo la negativa que suelen contener los escritos de demanda y contestación o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en particular y expresada personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad” (CNCiv., sala A, LA L Si bien es cierto que la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a dicha modalidad una entidad probatoria plena, sino que debe analizarse la misma a la luz de las circunstancias del caso y demás prueba producida, lo cierto es que de la lectura de las posiciones obrantes a fs. 217 y del análisis del resto de las probanzas arrimadas en la causa las mismas no han sido desvirtuadas, sino por el contrario corroboradas.-

Sumario – Palabras Claves

Antecedentes. Concepto. El mortgage y la hipoteca aeronáutica. Alcance. La titularización. Letras y pagarés hipotecarios. La asunción de deuda. El tercer poseedor y el tercer adquirente. Perspectiva procesal. Carácter preferente de los créditos. La hipoteca aeronáutica como instrumento crediticio. Aspectos de derecho internacional privado. El proceso de ejecución. Vías procesales alternativas para el acreedor hipotecario. Aspectos procesales. La hipoteca aeronáutica en la jurisprudencia argentina y comparada. Conclusiones.-

1. Breves antecedentes. Concepto.-

La aeronave como cosa mueble registrable[1] es objeto de dominio y en consecuencia objeto de gravamen.-

Entre los gravámenes clásicos del derecho aeronáutico se encuentra a la hipoteca que, naturalmente, tiene sus primeros desarrollos doctrinarios inspirados en la hipoteca naval.-

La hipoteca naval surge para satisfacer, simultáneamente, las necesidades del préstamo y la cobertura de riesgos. Este antiguo instituto ha evolucionado desde el foenus nauticum romano, atravesando las colonna o la commenda[2], los préstamos a la gruesa ventura o la hipoteca napoleónica con su contrato de mutuo, hasta llegar a las formas actuales. También se considera a la hipoteca como una forma asociativa de capitales para llegar al posterior estudio de los pagarés hipotecarios. En esta etapa comienza el desarrollo de la doctrina aeronáutica que llega hasta la titularización o emisión de valores hipotecarios negociables y la denominada tercera generación de garantías mobiliarias del siglo veintiuno.-

En este largo camino esencialmente se intentó quebrar convencionalmente, mediante la debida publicidad a los terceros, al clásico principio de la par conditio creditorum mediante la constitución de un crédito hipotecario que será preferente o privilegiado.-

Esta preferencia es exigida por el acreedor hipotecario a cambio de la seguridad de su crédito, que como bien sostenía Ripert[3] se requiere de manera constante pues la explotación exige considerables aportes de capital. Por ello, con las aeronaves no podemos aplicar aquel principio romano res mobilis res vilis est, debido al alto valor económico de una aeronave.-

Alsina[4] definió a la hipoteca aeronáutica como el derecho real constituido con seguridad de un crédito en dinero, sobre una o más aeronaves, sus accesorios, o sobre flotas aéreas, o aún como unidad de empresa aeronáutica, que continúan en poder del deudor.-

El Código Aeronáutico de la República Argentina no dispone una definición de la hipoteca, la cual se encuentra definida por sus notas esenciales en el Código Civil, de remisión obligada.-

Como nota distintiva de la materia, la hipoteca aeronáutica podrá celebrarse por escritura pública o por instrumento privado con firma certificada por escribano público o autoridad judicial.-

2. El mortgage y la hipoteca aeronáutica.-

Ferrero[5] define a este instituto anglosajón como aquel contrato de garantía por el pago de una deuda, en que el objeto de la garantía pasa a la propiedad del acreedor y el deudor conserva su tenencia.-

La nuda propiedad se transmite al acreedor hipotecario, aunque la tenencia y el uso y goce de la aeronave lo detente el deudor.-

Así, en la doctrina inglesa, Meeson[6], señala que desde el célebre caso Keith vs. Burrows, hacia el año 1876, la Court of Common Pleas entiende que tanto la transmisión plena de propiedad de un buque, como el “mortgage” se caracterizan porque confieren al “mortgagee” la propiedad del buque aunque realmente el “mortgagee” no es considerado como propietario de un buque más que en la medida en que sea necesario para conferirle una garantía por la deuda asegurada.-

El mismo autor sostiene que la diferencia entre la absoluta transmisión de la propiedad y el mortgage consiste en que esta última se produce solamente con fines de garantía. Por tal motivo podrá demostrarse a través del ofrecimiento de prueba judicial que en vez de estar frente a un simple caso de transmisión absoluta y plena de dominio, aquella transferencia se llevó a cabo, exclusivamente, como una forma de “security transaction”.-

Si bien el mortgage comparte las formalidades de una la transmisión plena del dominio de la aeronave, posee un complemento obligacional que consiste en la obligación de retransmitirlo al transferente-deudor si hubiere cancelado su deuda.-

Parte de la doctrina española se inclina a considerar a esta figura como una especie de las denominadas “ventas en garantía”. Creemos que el mortgage –a diferencia del fideicomiso donde no se transfiere la propiedad plena sino la fiduciaria- no está incluido en este tipo de ventas.-

Por otra parte la jurisprudencia española[7] entendió claramente la distinción entre las instituciones mencionadas al expresar que, a diferencia del sistema de ventas en las garantías continentales, en la figura del mortgage anglosajón, de no devolverse la suma prestada o pagarse la obligación garantizada en el plazo convenido, el acreedor viene a ser propietario absoluto sin necesidad de un nuevo acto de posesión, por ministerio de ley.-

Por criterios similares el mortgage se diferencia de la venta con reserva de dominio o del leasing de garantía.-

Estas diferencias son sustanciales pues, este contrato podrá estar inscripto en la república argentina y ser oponible a terceros, de acuerdo al reconocimiento de derechos establecido por el convenio de Ginebra de 1948, habilitando la jurisdicción de los tribunales nacionales.-

3. Alcance de la hipoteca aeronáutica.-

La hipoteca aeronáutica se extiende sobre la aeronave considerada individualmente. La doctrina y las legislaciones han aceptado la hipoteca de flota de Aeronaves, siempre que se encuentren individualizas a los fines de dar cumplimiento al principio de especialidad. Esta posibilidad ha sido profusamente tratada por los autores pero escasamente aplicada.-

La hipoteca también alcanza a las aeronaves en construcción, de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente.-

Con relación a los motores, registrados individualmente, de acuerdo al régimen estipulado en el artículo 41 del Código Aeronáutico argentino, observamos que los mismos pueden convertirse en garantía de un crédito a través de una hipoteca. El artículo 52 de la norma dispone que cuando los bienes hipotecados sean motores, el deudor deberá notificar al acreedor en que aeronave serán instalados y el uso que se haga de aquellos. La hipoteca de motores mantiene sus efectos aun cuando ellos se instalen en una aeronave hipotecada a distinto acreedor.-

A diferencia de la norma civil[8], debido a la diferente valoración de una ruina inmueble y una aeronave inutilizada o incluso destruida, los acreedores hipotecarios podrán realizar su crédito sobre los materiales y efectos recuperados o sobre su producido[9].-

La norma impone[10] la constitución del denominado seguro de casco. No obstante, contractualmente, el acreedor hipotecario exige el endoso de todos los seguros a su favor.-

Más allá de las cláusulas contractuales, la ley aeronáutica[11] presupone, salvo pacto en contrario, que existe una subrogación real de los derechos del deudor a favor del acreedor que incluyen las eventuales indemnizaciones por pérdida, averías y/o daños causados a la aeronave o los accesorios del deudor hipotecario, por parte de un tercero. Esta subrogación tiene por fin ampliar la seguridad jurídica de la garantía.-

La destrucción de una aeronave, paradójicamente, no siempre trae aparejada su perpetua inexistencia jurídica. La calificación de una aeronave como “destruida” es realizada por la autoridad que investiga los accidentes aéreos[12] en el acto administrativo que aprueba el informe final de la investigación. Desde la ingeniería aeronáutica podemos observar que si, luego del accidente, lograse permanecer individualizable la placa que la identifica con su número de serie, el fabricante podrá proveer del material necesario para su reconstrucción y posterior re matriculación. Existen antecedentes de estos supuestos, donde la aseguradora, luego de haber indemnizado al acreedor hipotecario subrogante y haber obtenido la cesión de todos los derechos a su favor es la persona jurídica que se encuentra legitimada a adquirir el dominio, de esta manera sui generis, al rematricular a la aeronave.-

4. La titularización de la hipoteca aeronáutica. Letras y pagarés hipotecarios

La titularización se encuentra permitida desde el código civil argentino[13], y de acuerdo al principio de remisión establecido en la ley 17.285, nada hace presuponer que no pueda aplicarse a nuestra materia, como por otra parte ha sucedido en la práctica y tolerado por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia[14] y comparada.-

No obstante lo expuesto, adherimos a la consagración expresa de esta modalidad hipotecaria propuesta por Capaldo[15], que redundará en clarificar definitivamente la materia, despejando las posibles interpretaciones.-

5. La asunción de la deuda hipotecaria. El tercer poseedor y el tercer adquirente. Perspectiva procesal.-

Como la aeronave hipotecada continúa estando en el comercio, la hipoteca puede ser objeto de cesiones y convenios de rango, siempre que lo consienta el acreedor. Si el acreedor aceptase la asunción de la deuda por parte del comprador de la aeronave, éste será conceptualizado como tercer adquirente y responderá con la totalidad de su patrimonio, adquiriendo como cesionario el carácter de nuevo deudor.-

De no existir la asunción de la deuda o bien cuando habiéndola asumido no fuera aceptada por el acreedor hipotecario, la jurisprudencia[16] entendió que el nuevo comprador del bien, mediante un mero contrato de compraventa, se denomina tercer poseedor y responde sólo con el bien hipotecado pues no es considerado obligado principal.-

De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 3162, 3163 y concordantes del Código Civil Argentino, contextualizados a través del artículo 599 de la ley procesal en lo civil y comercial nacional, e interpretados por la jurisprudencia[17], el acreedor podrá ejecutar el bien de propiedad del tercer poseedor una vez dictada la sentencia de remate contra el deudor.-

6. Carácter preferente de los créditos en la hipoteca aeronáutica.-

Siguiendo a la doctrina española[18], podemos considerar que existen tres aspectos en la hipoteca aérea:
a) La fuente o causa de la relación jurídica de la hipoteca aérea.-
b) La relación jurídica considerada en sí misma.-
c) El análisis de la norma de conducta impuesta a las partes de dicha relación jurídica.-

Para el presente artículo nos interesa el último aspecto referenciado, del cual se deriva, como consecuencia de su naturaleza de derecho real, que el acreedor hipotecario se encuentra favorecido con el ius persequendi y el ius preferendi. Estos principios se manifiestan en la persecución, la realización y la preferencia en la venta judicial.-

La legislación nacional, a través de su artículo 57, dispone que la hipoteca, debidamente constituida, tome grado inmediatamente después de los créditos privilegiados establecidos en el Código Aeronáutico. Con excepción de éstos, es preferida a cualquier otro crédito con privilegio general o especial. La doctrina y la jurisprudencia fue unánime en otorgarle el carácter de reipersecutorio.-

7. La hipoteca aeronáutica como instrumento crediticio.-

La industria aeronáutica y la comercialización de equipos se caracterizan por su dinamismo. Un avión en tierra o en poder de un deudor moroso es contrario a la esencia de este tipo de empresas. Más allá de la lógica pretensión de recuperar sus créditos impagos, cualquier acreedor de este tipo de negocios dará prioridad a la tenencia de la aeronave por sobre la realización de su crédito.-

Lo expuesto obedece a que una aeronave cuya tenencia se recupera o adquiere puede volver a ofrecerse en el mercado, quebrando el lucro cesante y dejando en un segundo plano –no por ello menos importante- a la realización de su crédito.-

La desventaja de este tipo de garantía, con relación a otros contratos, es que la tenencia de la aeronave queda en poder del deudor. Sin embargo, para realizar su crédito, sostenemos que el acreedor podrá recurrir a diferentes recursos procesales.-

8. La hipoteca aeronáutica y el derecho internacional privado.-

Creemos que el derecho real de hipoteca es regido por la lex situs libri o ley del país de matrícula de la aeronave. Esta norma de conflicto se adecúa al principio de unicidad de la matrícula contemplado por el convenio sobre aviación civil celebrado en Chicago en 1944. Por otra parte, la lex fori resulta aplicable en el derecho conflictual nacional, de acuerdo a lo dispuesto por la materia procesal.-

Los tratados internacionales que regulan la materia son el de reconocimiento de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra hacia 1948, conforme fuera detallado ut supra, que fuera firmado y ratificado por nuestro país. Además encontramos el Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y al correspondiente Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico firmados en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 que aún no fuera firmado ni ratificado por la República Argentina.-

9. El proceso de ejecución en la hipoteca aeronáutica.-

El proceso de ejecución de una hipoteca aeronáutica se rige por las pautas establecidas en la ley de procedimientos en lo civil y comercial.-

El artículo 3111 del Código Civil determina claramente que los costos y gastos, como los daños e intereses a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.-

Por ello, Palacio[19] considera que la ejecución hipotecaria implica el ejercicio de una acción personal a la que se le adiciona una acción real, para el caso que el deudor no cumpla o se rechacen las excepciones que pudiera plantear. La jurisprudencia[20] entendió que la acción personal se dirige sólo contra el deudor y la real contra la cosa hipotecada, por ello se puede iniciar ejecución contra todos los deudores, aunque no todos ellos sean hipotecarios, a los fines de obtener una sentencia de trance y remate.-

Con relación a la prórroga de fuero, existe una línea jurisprudencial minoritaria que sostiene que no tratándose de una competencia absoluta desde que ninguna ley establece qué fuero debe entender en tales ejecuciones, los justiciables están habilitados para determinar el mismo siempre que la cuestión planteada resulte compatible con la materia en que corresponde entender a la jurisdicción elegida.[21]

Este tipo de proceso especial, de carácter ejecutivo, originalmente fue previsto teniendo en miras a la hipoteca inmobiliaria. Ahora bien, la materia aeronáutica presenta entre sus características la imperiosa necesidad de recuperar con suma urgencia la tenencia del equipo o sus motores. Por esta razón, la demora del proceso ejecutivo, por ejemplo ante la resolución de las excepciones[22], es el principal obstáculo para que los bancos no recurran frecuentemente a este instituto para garantizar sus créditos.-

10. Vías procesales alternativas para el acreedor hipotecario.-

Como hemos notado, el reconocimiento judicial del derecho crediticio y su ejecución exige un tiempo que no resulta acorde con la urgencia propia del mercado aeronáutico. En consecuencia, se debe recurrir a procedimientos judiciales urgentes y simplificados, de carácter autosatisfactivos que permitan recuperar a la aeronave y seguir evitando lucro cesante.-

Si bien el derecho procesal continental romano no permite las denominadas acciones de auto reposesión o Self help repossession de los países anglosajones[23], entre otros motivos porque atenta contra la primacía jurisdiccional ante lo contencioso, el derecho argentino permite vías alternativas para que los acreedores hipotecarios nacionales o extranjeros puedan contar con la aeronave.-

La ley de leasing número 25.248, a través de su artículo 21[24], de carácter eminentemente procesal, permite acciones de recuperación con una celeridad que han redundado en una preferencia de los acreedores por este tipo de contratos de garantía por sobre las hipotecas.-

Más allá de las críticas de los procesalistas a la diáspora de normas procesales fuera de las leyes de la materia, esta norma ha sido de amplísima conveniencia tanto para los deudores, como para los acreedores, que al calificar al crédito con mayor seguridad jurídica, disminuyen la tasa de interés.-

La jurisprudencia nacional y extranjera ha consagrado este tipo de recuperación de las aeronaves y la discusión que está comenzando a darse en los tribunales para evaluar si puede aplicarse esta norma, por analogía, al contrato de mutuo hipotecario, que también participa del carácter de contratos de garantía crediticia.-

Hasta el momento los tribunales, mayoritariamente, se han mostrado reacios a la aplicación de la analogía referenciada, ciñéndose a la strictae interpretationis que rige en la materia.-

Sin embargo, nada obsta a que los acreedores puedan accionar antes, simultáneamente o con posterioridad al juicio ejecutivo, interponiendo una medida cautelar o autosatisfactiva que permita al acreedor disponer de la aeronave. Esta disposición podrá hacerse efectiva, por ejemplo, solicitando la habilitación judicial para la desregistración de la aeronave y en consecuencia su inmediata disponibilidad.-

Creemos que la posibilidad de un acto extintivo de derechos, como sería la cancelación de matrícula de una aeronave, sólo podría solicitarse a través de una medida autosatisfactiva pues, a diferencia de las medidas cautelares que contienen una naturaleza meramente instrumental y temporaria, pueden tener un carácter definitivo en sí mismas e incluso sustanciarse inaudita parte, acreditando el derecho controvertido.-

Peyrano[25] y Morello[26] han estudiado en detalle este tipo de medidas y, junto con la jurisprudencia, deducen que se podrán presentar inaudita parte siempre que exista peligro en la demora y se supere el carácter de verosimilitud del derecho por el de una fuerte probabilidad de aquél. Además, la doctrina se divide con relación a la necesidad del depósito de una contracautela por parte del acreedor hipotecario.-

Particularmente no estamos de acuerdo con la exigencia de la caución, pues el derecho del acreedor hipotecario se encuentra al menos fuertemente probado con la acreditación de la hipoteca inscripta.-

Destacamos la posibilidad de elección procesal de los acreedores hipotecarios en España, de acuerdo a como apuntaremos in infra, particularmente el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial previsto por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria reformada.-

11. La titularización de la hipoteca aeronáutica. Aspectos Procesales.-

Como hemos manifestado, nada obsta a que el acreedor hipotecario exija en garantía de su crédito letras, avales o pagarés hipotecarios.-

En estos supuestos estamos en presencia de títulos de crédito que multiplican el crédito a favor de la industria. Creemos, con la jurisprudencia[27], que debe aplicarse la ley cambiaria y por lo tanto el proceso cambiario.-

Fijar este criterio tiene consecuencias sustanciales pues entran en juego las acciones y excepciones cambiarias y extra cambiarias, con su ágil régimen propio.-

12. La hipoteca aeronáutica en la jurisprudencia argentina.-

Caso Banco Nación c. Automotores Salta S.A.C.I.F.-

La Cámara salteña se expidió en estos autos, donde trató la prescripción y la vigencia de la hipoteca aeronáutica.-

Allí se expusieron los hechos que brevemente relataremos. El día 7/9/81 se celebró un mutuo hipotecario, cuyo acreedor era el Banco de la Nación Argentina y cuyo deudor hipotecario era la firma Automotores Salta, mancomunada y solidariamente con la empresa Atahualpa S.R.L. El objeto de la hipoteca fue la compra de una aeronave a la firma C.A.S.A., teniendo como forma de pago a títulos de créditos con aval, siendo el banco girado extranjero, como resulta habitual en esta clase de ingeniería financiera. Existió una financiación por parte del vendedor mediante títulos de crédito avalados con vencimiento consecutivo. Como garantía de este aval surgió la constitución de la hipoteca.-

En el caso existieron dos garantías; en primer lugar el aval, cuya naturaleza jurídica es una garantía para la mayoría[28] [29] y en segundo lugar, la constitución de una hipoteca en primer grado sobre la aeronave a favor del avalista.-

Ahora bien, en autos se discutió si existía prescripción de la acción y/o extinción de la hipoteca. Con relación a la prescripción de la acción, el tribunal entendió que la ley cambiaria dedica dos artículos (96 y 97) al tratamiento parcializado de la prescripción en materia cambiaria. La acción directa, aún la de reembolso (artículo 53, LC.) prescribe a los tres años, contados desde la fecha de vencimiento. Esta acción se interpone contra el aceptante y sus avalistas en la letra de cambio (artículo 46 LC.) y el suscriptor y sus avalistas en el pagaré.-

El tribunal citó a nuestra jurisprudencia, referenciando que es absolutamente unánime en cuanto al término de la prescripción trienal respecto del librador y sus avalistas en el pagaré (C.N.Com. Sala C 4/3/66 “Loma Negra S.A. c/ Barrios A.” Ídem Sala A 25/2/83 “Burmar S.A. c/ Cagliero, B” id. Sala D 27/2/91 “Spirde Raúl c/ Koppa S.A.C.I.F. y o.”).-

La Cámara continuó sosteniendo que la acción de regreso de carácter primaria prescribe al año, contado desde la fecha del protesto por falta de pago, formalizado en tiempo útil o desde el día de vencimiento si la cambial contuviese la cláusula sin gastos.-

Los jueces entendieron que la acción de ulterior regreso -que correspondería entre otros al avalista que ha reembolsado el documento- prescribe a los seis meses contados desde el día de pago o del de la notificación de la demanda. Además consideraron que no existe interdependencia ni prioridad entre los diversos recursos del artículo 96 L.C., y que la acción regresiva procede aún después de los tres años del vencimiento del título, siempre en los límites temporales previstos por la norma.-

Finalmente, y en cuanto a los términos de prescripción cuando el derecho del acreedor ha sido judicialmente reconocido, el tribunal creyó de aplicación el plazo decenal de acuerdo a los artículos 846 del Código de Comercio y 4023 del Código Civil, que refiere a la actio judicati.-

El demandado, Automotores Salta S.A.C.I.F., titular dominial de la aeronave no opuso al acreedor hipotecario la excepción de prescripción conforme artículo 597 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, que expresa in fine “(…)Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil.”

El tribunal entendió, remitiéndose a la doctrina (Palacio, Lino Enrique “Derecho Procesal civil” Tomo II pág. 296 -sic-) que del texto de los artículos 3135, 3149, 3151 y 3197 del Código Civil se infiere que la falta de inscripción o de reinscripción de la hipoteca sólo tiene consecuencia respecto de terceros y no afecta al correspondiente derecho real, que entre las partes se perfecciona y conserva validez en tanto subsista la obligación garantizada, sin perjuicio de que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tengan registradas hipotecas sobre el mismo bien, aún con posterioridad a aquella cuya inscripción caducó, hagan valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta.-

Quedaba por resolver lo relativo a la vigencia de la hipoteca aeronáutica. El tribunal remite al artículo 56 del Código Aeronáutico donde dispone que la hipoteca se extinga de pleno derecho a los 7 años de la fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada.-

La controversia relativa a la vigencia surgió porque el artículo 29 de la ley 21.799, Orgánica del Banco Nación establecía que “(…) Los efectos del registro de hipotecas durarán hasta la completa extinción de la obligación hipotecaria, quedando exceptuados de lo dispuesto a este respecto por el Código Civil.”

La hipoteca, fue inscripta en el Registro Nacional de Aeronaves en el año 1981 y nunca renovada. El tribunal consideró que aunque existía una cláusula escrituraria que otorgaba al acreedor hipotecario la facultad de solicitar una nueva reinscripción, cuando lo considerara necesario, sin necesidad de una nueva escritura, – tácitamente en disconformidad a su carta orgánica – y en violación de lo dispuesto en el Código Civil, tal supuesto nunca existió.-

Como consecuencia el tribunal entendió que la hipoteca no se hallaba vigente por haber transcurrido más de siete años y no haberse solicitado su reinscripción.-

Caso “Banco Español de Crédito c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ejecución hipotecaria.”

En autos intervino la prestigiosa Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, hacia el año 2001, expidiéndose, en apelación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fallo del 3 de marzo del año 2005.[30]

En este caso se analizó a la hipoteca aeronáutica, sus suplementos y aclaratoria con relación a su inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves, con anterioridad al plazo indicado en el artículo 56 del Código Aeronáutico.-

El tribunal revocó la providencia del juez de grado, quien desestimó el pedido formulado por la actora para que se mantuviera en el Registro Nacional de Aeronaves la situación registral respecto a la hipoteca que gravaba a dos aeronaves de la demandada. Dispuso, asimismo, que el juez interviniente debía poner esta decisión en conocimiento de dicho Registro.-

También entendió que el llamado suplemento de la hipoteca que revelaba la refinanciación acordada -con un nuevo régimen temporal de amortización, montos, tipo de interés a cancelar y comisión a cargo de la aerolínea demandada por la renovación- implican una clara voluntad común de mantener la garantía constituida originalmente, pero sujeta a esta nueva modalidad, que afirma la subsistencia de aquélla hasta la cancelación total y definitiva del préstamo o sus renovaciones sucesivas.-

Continuaron los jueces sosteniendo que la inscripción de tal documento, según surge del informe de dominio, fue efectuada antes del vencimiento de los siete años de acuerdo al artículo 56 referenciado. Esto constituyó un instrumento suficiente para conservar la vigencia de la hipoteca, pues así lo contempló y significó su adaptación a las nuevas pautas contractuales. De tal modo, el acceso de los terceros a la información que así constaba en el Registro daba satisfacción al propósito de publicidad que se persigue con ese tipo de inscripción, y permite conocer el grado de afectación a que estaban sujetas las aeronaves.-

Los magistrados afirmaron que una solución contraria importaría desconocer no sólo el sentido que las partes dieron al suplemento -con una nueva programación de fechas para los pagos, bajo la misma garantía real-, sino también el interés de que tal convenio adquiriese la publicidad relativa a su naturaleza, al disponer su inscripción. Prescindir de estos datos conduciría a dotar a esta decisión de un contenido de pleno rigor formal porque, más allá de la tarifa que se haya abonado o del formulario que se empleó para comunicar el suplemento, lo cierto es que las partes acordaron mantener la hipoteca durante un lapso distinto del original y que ello fue informado a través del Registro pertinente.-

Con relación al artículo 56 del Código Aeronáutico, donde se establece que la hipoteca se extingue de pleno derecho a los 7 años de la fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada, el tribunal creyó que este recaudo aparece como único canal de conservación del derecho que se examina, y no se advierten otros fundamentos de orden legal, doctrinario o jurisprudencial que admitan -además de las renovación exigida- otros modos de mantenimiento de la hipoteca, como es la promoción de la instancia jurisdiccional, según la interpretación que aquí realiza la actora.-

El tribunal entendió que el artículo 56 alude a la extinción de la hipoteca y no a la caducidad de la inscripción pues son institutos diferentes: la renovación oportuna de la inscripción de la hipoteca permite la subsistencia de la garantía así constituida. Y la inscripción tiene, en materia hipotecaria, relevancia fundamental, pues permite advertir y comprobar claramente sobre el alcance de los derechos y restricciones constituidos o transmitidos, la aptitud de las partes y coadyuva a la seguridad económica en resguardo de las inversiones necesarias, quedando a la vista la situación real de las partes y la o las máquinas gravadas, en interés de las mismas partes, de los terceros y de la actividad aeronáutica en general, que se beneficia con el mayor número de operaciones garantidas con sus propios elementos (cfr. Alsina, N.V. (h), Hipoteca Aeronáutica, pág. 36, punto 109, Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1957).-

Del voto de los Camaristas De Las Carreras y Farrel surgió claramente la distinción entre la extinción de la hipoteca civil con la aeronáutica. En el ámbito del Código Civil, la caducidad de la inscripción de la hipoteca implica que esta garantía no sea oponible a terceros, pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de la inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada (Conforme al artículo 3135 del Código Civil), de tal modo, puede darse perfectamente el supuesto de una hipoteca cuya inscripción se haya cancelado y que, sin embargo, no se haya extinguido, quedando entonces como hipoteca no inscripta oponible sólo contra las personas recién individualizadas.-

Continuaron los camaristas expresando que, así como a la inversa, puede haberse extinguido la hipoteca -por el pago de la obligación principal- y subsistir la inscripción por no haberse efectuado la pertinente cancelación (cfr. Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, tomo 3, pág., 208, Zavalía, 1999). Con excepción de esta última hipótesis (extinción de la hipoteca inmobiliaria y subsistencia de la inscripción), no sucede lo mismo con la hipoteca aeronáutica, pues la falta de renovación de la inscripción extingue la garantía.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, hizo suyos los considerandos de la Cámara y desestimó la queja por denegación del recurso extraordinario.-

Valen destacarse algunos considerando del voto en disidencia del Juez del Alto Tribunal, Dr. Boggiano. El juez estimó que la Cámara, al atribuir eficacia para renovar la hipoteca a un convenio celebrado por las partes mediante instrumento privado y su inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves, asignó a tales actos un alcance indebido.-

En efecto, del acuerdo denominado “suplemento” literalmente se celebró para ser inscripto en el registro a fin de dejar constancia del convenio de refinanciación concluido en la ciudad de Madrid. Se estipuló la subsistencia de la garantía hasta la cancelación definitiva del préstamo o sus renovaciones sucesivas “sin perjuicio del plazo de inscripción” de aquélla.-

El magistrado consideró que el plazo de siete años establecido por el artículo 56 del Código Aeronáutico es indisponible para las partes por ser de orden público. En consecuencia, no es razonable concluir que el registro del documento importó extender la vigencia del gravamen con el fin de adaptarlo a las nuevas condiciones contractuales, pues la declaración de voluntad hace específica referencia al término registral originario. Por otra parte, la actora al inscribir el instrumento no abonó la tasa por renovación de hipoteca ni utilizó el formulario correspondiente. Ello, en el contexto precedentemente descripto constituía otro extremo conducente para desentrañar la voluntad negocial que no podía desdeñarse con sustento en el rigor formal como hizo la Cámara.-

En ese orden de ideas, cabe recordar que es principio de buena doctrina y jurisprudencia que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del acto jurídico bilateral y así lo ha sostenido reiteradamente esta Corte (Fallos: 262:87; 302:242; 316:3199; 323:3035; 325:2935, entre muchos otros).-

Por lo expuesto creemos que el juez disidente hizo aplicación estricta del principio registral de rogatoria, para fundar su voto.-

“Air Tractor INC c. Sosa Juan Evangelisto sobre ejecución hipotecaria”[31]

La Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, a través de su Sala Primera se expidió en los autos referenciados con fecha 19 de septiembre de 2006, en apelación de la causa 3678/06 llevada por el Juzgado Número 11, Secretaría 22, donde el acreedor demandó al deudor hipotecario por incumplimiento de una operación de transferencia de dominio de una aeronave gravada con hipoteca pactada en moneda extranjera.-

La actora argumentó que el deudor abonó parcial y extemporáneamente sus cuotas, pues una parte se aplicaba al saldo del precio –la efectivamente abonada- y otra a un seguro incorporado al precio financiado de la operación en virtud del seguro del crédito denominado EIC Premium.-

Este seguro formaría parte del pago del capital y por ello no afectaría a la especialidad que rige a la hipoteca aeronáutica. Asimismo solicitó que, para el caso de considerarse al contrato de mutuo alcanzado por la pesificación, se readecue su precio de conformidad a lo previsto en la norma pertinente. Para ello se fundó en que la aeronave se trataba de un bien fabricado en el extranjero y de conformidad a precios internacionales.-

Por su parte, el demandado opuso la excepción procesal de pago total pues alegó que realizó todos los pagos en dólares estadounidenses, tal como fuera pactado. Con relación al cobro del seguro expresó que nada debía pues a la fecha de su contratación por parte de la actora ya había saldado la totalidad del crédito y fundamentalmente porque de ninguno de los documentos obrantes en autos se desprendía la existencia del seguro sobre el crédito garantizado por hipoteca aeronáutica.-

La Cámara, confirmando el fallo de primera instancia, entendió que el pago del seguro crediticio demandado junto a sus intereses era improcedente porque no estaba incluido en el acto constitutivo de la hipoteca. Los jueces sostuvieron que el principio de especialidad que rige a la materia no sólo afecta a la aeronave sino también al crédito que debe ser cierto y determinado de conformidad al artículo 3109 del Código Civil de la República Argentina.-

Con relación a la pesificación el tribunal sostuvo que por tratarse de una obligación originaria en moneda extranjera no se encontraba alcanzada por el régimen de la conversión a pesos argentinos.-

Creemos que en este fallo el tribunal sostuvo una estricta y correcta aplicación del principio de especialidad de la hipoteca aeronáutica.-

“Caja Complementaria de Prev. para la Actividad Docente c. Dinar Líneas Aéreas S.A.”

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala Primera, con fecha 11/12/2001 dictó sentencia en los autos de referencia.[32] revocando la sentencia de primera instancia.-

Analizaremos el texto del fallo donde la actora promovió demanda de ejecución hipotecaria contra Dinar Líneas Aéreas S.A. hasta la percepción de la totalidad de su crédito, conforme la escritura hipotecaria con más los intereses pactados.-

La deuda tenía su origen en una cesión de créditos efectuada a Rikfield Investment S.A., y en garantía de cuyo pago Dinar asumió el carácter de fiadora, gravando con derecho real de hipoteca una aeronave de su propiedad. La aerolínea asumió también el compromiso de pago de las cuotas mensuales, de las cuales sólo fue abonada la primera, encontrándose vencida la totalidad de la deuda.-

Antes de proveer la ejecución impetrada, el juzgado solicitó a la actora que aclarara respecto del título de fiador que le atribuía a la accionada, habida cuenta del carácter con el que, según la escritura acompañada, habría intervenido en el negocio. La demandante acompañó fotocopia de una carta remitida por Dinar, manifestando que su presidente había reconocido el carácter de avalista.-

Intimada de pago y citada de remate, la accionada se presentó oponiendo excepción de inhabilidad de título. En lo sustancial, negó -sobre la base del título sobre el que se fundó la ejecución- ser la deudora del crédito en ejecución, fiadora de la obligación principal o haber asumido como propia la obligación del deudor principal.-

La aerolínea sostuvo que, por un lado, existía una relación jurídica entre la Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente (en adelante la Caja) con Rikfield, en virtud de la cesión de créditos litigiosos y, por el otro, una distinta y accesoria en la que Dinar constituye hipoteca sobre una aeronave en garantía del precio adeudado por Rickfield en aquella otra operación.-

En ese orden de ideas, continúa el fallo, la demandada señaló que la condición de hipotecante no supone ni se identifica con la calidad de deudor y que Dinar, de acuerdo con el título de ejecución, era tercer constituyente o hipotecante no deudor (conforme al artículo 3121 del Código Civil), y se equiparaba a la posición del tercer poseedor.-

Desde esa perspectiva, adujo que de acuerdo con los artículos 3163 del Código Civil y 599 del Código Procesal, y la doctrina y jurisprudencia sobre el tema, resultaba imperioso emplazar al deudor antes de discutir el alcance de la garantía, pues sólo así estaría en condiciones legales de volver contra aquel. Finalmente, y con sustento en el artículo 543 del Código Procesal, opuso la nulidad de la cláusula de la escritura hipotecaria, en virtud de la cual se renunciaba a oponer toda defensa que no fuera la de pago.-

El Juez de primera instancia consideró válida la cláusula mediante la que Dinar renunciaba a oponer excepciones que no fueran las previstas en el artículo 597 del Código Procesal, habida cuenta de que, conforme doctrina y jurisprudencia sobre el tema, la única limitación era la establecida en el artículo 543 del Código Procesal.-

El magistrado concluyó que la voluntad de las partes fue la de instituir a Dinar en principal pagador de la deuda contraída por Rikfield (conforme al artículo 2005 del Código Civil), estableciéndose un vínculo directo con el acreedor, independiente del que relaciona a este con el deudor principal, por lo que la actitud asumida en estas actuaciones resultaba contraria a sus propios actos.-

Contra esa sentencia recurrió la ejecutada, agraviándose por cuanto entendió que la hipoteca se constituyó en los términos del artículo 3121 del Código Civil, resultando obligatorio que, previo a la ejecución, se intimara de pago al deudor tal como lo disponen los artículos 3163 del Código Civil y 599 del Código Procesal para el supuesto del tercer poseedor, figura análoga a la condición de una tercer constituyente que Dinar adoptó en la escritura hipotecaria en ejecución; y que la sentencia transgredió los límites de conocimiento del juicio ejecutivo, y los principios de autonomía y literalidad, según lo que sólo puede reclamarse aquello que nace del título, que debe bastar a sí mismo.-

En síntesis, sostuvo la apelante que, conforme surge de la escritura hipotecaria, no hay fianza, sino una garantía real -no personal-, ya que se afectó un determinado bien al incumplimiento de una obligación.-

La sentencia de la Cámara puede ser resumida en tres puntos:
Quien asumió el carácter de constituyente no deudor de una hipoteca garantizando una obligación ajena con un bien de su propiedad, no debe ser considerado como fiador o principal pagador, y por lo tanto, no es personalmente responsable en tanto responde con el importe de la cosa gravada.-
La renuncia a oponer la excepción de inhabilidad de título -en el caso, en una cláusula de la escritura de constitución de hipoteca- en la eventual ejecución hipotecaria debe entenderse limitada a las formas extrínsecas de ese título, pero no puede impedir el planteo de defensas ante la intención de llevar adelante la ejecución sobre la base de otros instrumentos posteriores.-
No corresponde condicionar el progreso de la ejecución hipotecaria contra el constituyente no deudor a la previa intimación de pago al deudor de la obligación principal, si las partes convinieron que el incumplimiento habilitaba al acreedor a exigir de inmediato el cumplimiento de lo garantizado por la hipoteca.-
Por tales fundamentos el tribunal resolvió revocar la resolución apelada en cuanto consideró a la demandada principal pagador y mandó llevar adelante la ejecución hasta que se hiciera íntegro pago a la actora de la suma reclamada, limitando su responsabilidad al importe de la aeronave gravada.-

“Beech Aircraft Corporation v. Hoberman, Adolfo Oscar s/ ejecución”[33]

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a través de su Sala Tercera, dictó sentencia en los autos de referencia con fecha 8 de marzo de 1988.-

En dicho autos se trató lo relativo a la habilidad del título ejecutivo acompañado al expediente. El demandado opuso la excepción de inhabilidad de título junto a la negación de la deuda.-

El tribunal entendió que conforme prescribe el artículo 8 del Decreto 4907/73, el Registro Nacional de Aeronaves expedirá testimonios y copias autenticadas de los documentos en donde constan los actos o hechos que se inscriben o anoten. El título acompañado era una copia certificada de la hipoteca, por parte del Registro Nacional de Aeronaves, con constancia de inscripción.-

Continúan los magistrados entendiendo que ello implica – al sólo efecto de admitir dichas piezas- que ha habido inscripción de la propiedad de la aeronave y de la hipoteca, pues, obviamente, para la viabilidad de esto último, debió adjuntarse el título original de propiedad de la aeronave y el instrumento de constitución de la hipoteca; por ello la actora sólo pudo adjuntar a autos la documentación otorgada por el Registro.-

Prosiguen los jueces deduciendo que para obtener de la autoridad de aplicación la inscripción del contrato, deben cumplimentarse los requisitos contemplados en el artículo 53 del Código Aeronáutico, y además, los que ha fijado su reglamentación al efecto (artículos 5 y 6 del Decreto 4907/73). En este sentido, la segunda parte del artículo 5 expresa que los instrumentos realizados en el extranjero y destinados a cumplir efectos en el territorio de la República, se considerarán debidamente autenticadas si sus firmas están certificadas por la autoridad consular argentina y debidamente legalizada.-

Como corolario el tribunal concluyó que el Registro Nacional de aeronaves no hubiera otorgado la matrícula e inscripto la propiedad del avión, ni tomado razón de una hipoteca, si previamente no se hubiere materializado la inscripción del contrato de compraventa e hipoteca de dicha aeronave en debida forma.-

La Cámara sostuvo, por lo expuesto, que se debía aceptar la documentación o título acompañado –copia certificada de la hipoteca, por parte del Registro Nacional de Aeronaves, con constancia de inscripción- apta para deducir la ejecución.-

“Dirección Nacional de Aduanas v. Azriel Danilo y otros”

La Cámara Federal Civil y Comercial, se expidió en autos con fecha 3 de octubre de 1969, Fallo 17.697 entendiendo que el dominio adquirido por comiso no puede extinguir el privilegio hipotecario que se obtuvo con anterioridad a favor de un tercero por saldo del precio de venta.-

El tribunal entendió que la constitución del gravamen hipotecario sobre aeronaves crea a favor del acreedor un derecho reipersecutorio que, pese al carácter mueble de la cosa, permite a ese perseguir el cobro de su crédito sobre la aeronave hipotecada, cualquiera sea el titular del dominio en el momento de poner en juego la ejecución.-

13. La hipoteca aeronáutica en la jurisprudencia comparada.-

Consideramos de utilidad referenciar, la jurisprudencia española sobre la materia. Citamos un fallo relativo a la hipoteca naval, que se aplica a nuestra materia.-

En el año 2011 el Tribunal Supremo Madrileño, en autos “Popular Mortgage v. Registrador, Hon. Ariel Colón Clavell”[34] entendió sobre la cancelación de una hipoteca en garantía de un pagaré extraviado.-

El Tribunal Supremo aclaró que allí donde el Art. 131.1 del Reglamento Hipotecario alude al último poseedor conocido y cualquier poseedor desconocido del pagaré extraviado, debe entenderse que se refiere al último tenedor conocido y cualquier tenedor desconocido del instrumento extraviado.-

Por último, resolvió que cuando un tercero pretenda cancelar una hipoteca en garantía de un pagaré extraviado y se alegue que el último poseedor conocido fue el deudor, se deberá instar una acción judicial contra ese último poseedor conocido y cualquier poseedor desconocido del pagaré extraviado. Además, se deberá demandar y emplazar al último acreedor conocido de las obligaciones representadas por el pagaré. Ahora bien, si el último acreedor conocido es una persona distinta al acreedor que consta en el Registro, se deberá notificar también a este último. El tribunal de instancia deberá comprobar que el pagaré se extravió en manos del alegado último poseedor conocido.-

El 15 de octubre de 1990, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia[35] entendiendo constitucional que el acreedor hipotecario de un buque –y por extensión consideramos de una aeronave- tenga la posibilidad de elegir entre tres procedimientos a los fines de realizar su crédito impago.-

El tribunal entendió que la elección procesal del actor, de acuerdo al cumplimiento de los requisitos previos como por ejemplo el monto reclamado, puede recaer sobre:

a) El procedimiento declarativo ordinario.-
b) El procedimiento de ejecución forzosa.-
c) El procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial.-

El mismo Tribunal Supremo, con fecha 1 de junio de 1992[36] se expidió sobre la compra en una subasta del buque hipotecado. Los magistrados entendieron que en la subasta no funciona la denominada purga de créditos, de modo que el acreedor hipotecario ejecutante al adquirir aquel debe respetar los créditos preferentes al suyo que graven a la cosa mueble.-

El tribunal concluyó manifestando que con relación a los créditos no preferentes el acreedor ejecutante se subrogará a los derechos de los mismos.-

Conclusiones

Hemos analizado la diferencia entre el tercer poseedor y el tercer adquirente con relación a la ejecutabilidad del crédito hipotecario, sosteniendo que siempre será preferente y oponible a aquéllos.-

Creímos importante analizar, aunque sea someramente, al instituto del mortgage, por ser el derecho de garantía más cercano a la hipoteca latina, cuyas diferencias recurrentemente debe explicarse a los acreedores hipotecarios extranjeros que no están predispuestos a habilitar una jurisdicción extranjera.-

La jurisprudencia nacional y extranjera ha entendido sobre diferentes aspectos de este instituto. De nuestro trabajo de campo surgió que mayoritariamente se ha expedido con relación a tres puntos: la habilidad del título, la interpretación contractual y los aspectos relativos a su titularización.-

Por último y en virtud de lo analizado, concluimos en destacar que es necesario permitir la utilización de todas las herramientas procesales posibles por parte del acreedor hipotecario para ejecutar su garantía, y no solamente el consabido proceso de ejecución hipotecaria. Ello redundará en una mayor seguridad jurídica y en la confianza de los acreedores para incrementar el crédito, cuyos intereses disminuirán y oferta se acrecentará.-

Bibliografía Consultada.-

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(*) Abogado. Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial con postgrado en Derecho Notarial. Actualmente se desempeña como Jefe del Registro Nacional de Aeronaves de la República Argentina, es miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, y del Espacio y de la Aviación Comercial y Secretario General del Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial de la República Argentina (CEDAE).
[1] Código Aeronáutico Argentino. Artículo 49 “Las aeronaves son cosas muebles registrables. Sólo podrán inscribirse en el Registro Nacional de aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente autenticado.”
N. del A.: Desde el Edicto de Octubre de 1666, por instancia de la Cámara de Comercio de Marsella, se estableció la naturaleza mobiliaria del buque, antecedente tenido en cuenta por los primeros doctrinarios del derecho aeronáutico.
[2] N. Del A.: Figuras condominiales que estaban destinadas a financiar la expedición marítima y amortizar los riesgos.
[3] RIPERT, G “Droit Maritime. Crédit Maritime, fortune de mer, transports maritimes”, París, t. II, Edit. Libraire Arthur Rousseau, Rousseau et Cie. 1922, Pág.1.
[4] ALSINA, Norberto. “La hipoteca aeronáutica”. Córdoba, Imprenta de la Universidad de Córdoba, Pág. 10
[5] Ferrero, Haroldo A. “El reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves en el convenio de Ginebra de 1948″. Córdoba, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Año 1954. Pág. 33.
[6] MEESON, Nigel “Ship and aircraft mortgages”. Londres, Lloyd’s of London Press. Año. 1989, pág.4.
[7] Sentencia de la STS, Sala Primera, 13-03-1995, en Revista Actualidad Civil. Año1995. (en línea) http://dialnet.unirioja.es (fecha de consulta: 05 de agosto de 2011).
[8]Código Civil de la República Argentina. Artículo 3195. “Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo”.
[9] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 55. “En el caso de destrucción o inutilización del bien hipotecado, los acreedores hipotecarios podrán ejercer su derecho sobre todos los materiales y efectos recuperados o sobre su producido”.
[10] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 53. (…) En el instrumento deberá constar: Inciso 3. ” Seguros que cubren el bien hipotecado”
[11] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 54. “El privilegio del acreedor hipotecario se extiende a la indemnización del seguro por pérdida o avería del bien hipotecado y a las indemnizaciones debidas al propietario por daños causados al mismo por un tercero, así como a sus accesorios, salvo estipulación expresa en contrario. A los efectos establecidos en este artículo, los acreedores hipotecarios podrán notificar a los aseguradores, por acto auténtico, la existencia del gravamen.”
[12] Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC)
[13] Código Civil de la República Argentina. Artículo 3202 “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.” N del A.: Civil code of the state of Louisiana. Article 3245. “Mortgage is a right granted to the creditor over the property of his debtor, for the security of his debt, and gives him the power of having the property seized and sold in default of payment.”, New Orleans, Edit, Thomas Gibbes Mobgan, 1858. Page. 660.
[14] Revista Jurídica La Ley “Banco Español de Crédito c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ejecución hipotecaria.”
[15] CAPALDO, Griselda D, “Anteproyecto de Código Aeronáutico de la República Argentina. Título IV, Aeronaves, Capítulo VII, Hipotecas. Artículo 112. “Nada en el presente Código impide la emisión de pagarés o letras hipotecarias emitidos al portador, a la orden o nominativamente”. No publicado. Diciembre de 2010.
[16] Cám. Nac. Civ.,Sala L, 23/11/1999, “Banco de Crédito Argentino S.A.v. Elsztain de Malamud, Ester y otros s/ejecución hipotecaria”.
[17] Cám. Nac. Civ. y Com. Esp, Sala 1era, 24/11/1983, “Banco Argentino de Inversión S.A. v. Schneider, Oscar H” JA.1984-II-Síntesis.
[18] GARCÍA PITA y LASTRES, J. L. “La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en el derecho mercantil” en “Tratado de las garantías en la contratación mercantil” Tomo II, Volumen I “Garantías Mobiliarias” (Coordinadores NIETO, C y MUÑOZ CERVERA M.). Madrid, Edit. Civitas, año 1996. Pág 178.
[19] PALACIO, E. “Derecho Procesal Civil” Tomo VII, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot., Año 1993, pág. 684
[20] Cám. Nac. Civ., Sala F, 5/8/1997, “Banco Río de la Plata v. Tres Sauces S.A.” ED 180-262. 1998.
[21] Revista Jurídica La Ley. Cám. Nac. Civ. Sala K, 12/10/2001,”Banco Itaú Buen Ayre v. González, Héctor R. y otro”.
[22] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Artículo 597. “Además de las excepciones procesales autorizadas por los incs. 1), 2), 3), 4) y 9) del art. 544 y en el art. 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas. Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil.”
[23] N. del Autor: Dichas acciones se encuentran previstas, por ejemplo, en el artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América.
[24] Ley 25.248. Articulo 21. Secuestro y ejecución en caso de muebles. “Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.”
[25] PEYRANO, Jorge W. “Una especie destacable del proceso urgente: La medida autosatisfactiva”, en Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Tomo III. Año 1999.pág. 829.
[26] MORELLO, Augusto M. “La cautela satisfactiva” en Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Tomo I. Año 1995.pág. 899.
[27] Fallo “Banco Nación c. Automotores Salta S.A.C.I.F.”
[28] ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J. “Código de Comercio Anotado y Concordado.” Buenos Aires, Edit. Depalma. Año 1980. Tomo IV Pág. 382.
[29] GÓMEZ LEO, Osvaldo. “Manual de Derecho Cambiario” Buenos Aires. Edit. Depalma. Año 1994. pág. 205 y sig.
[30] Revista Jurídica LA LEY 2005-D, 331 y en Fallos Corte: 328:263
[31] Jurisprudencia de la Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, Sala Primera.
[32] Revista Jurídica LA LEY 2002-D, 958.
[33] Sistema Argentino de Informática Jurídica. (en línea) http://saij.jus.gov.ar (fecha de consulta: 19 de agosto de 2011).
[34] Fuente: (en línea) http://www.lexjuris.com (fecha de consulta 8 de agosto de 2011)
[35] Fuente: (en línea) www.aranzadi.es (fecha de consulta: 17 de agosto de 2011). Aranzandi sentencia Número 7865.
[36] Fuente: (en línea) www.aranzadi.es (consulta: 17 de agosto de 2011). Aranzandi sentencia Número 4982.

Citar: elDial.com – DC16FE

Publicado el 13/10/2011

El internacionalista mendocino Pablo de Rosas ha escrito esta obra, prácticamente única en su género dentro de nuestro medio, dado que aborda la génesis, inserción y prospectiva de un nuevo objeto jurídico-político: la UNASUR, surgida del Tratado Constitutivo de Brasilia del año 2008.-

De modo prolijo y exhaustivo, el autor reseña las distintas cumbres de líderes de la región que sirvieron de antecedente a esta nueva configuración. Es que, como bien previene desde el comienzo, se sucedieron dos tendencias en materia de integración: una más abarcativa o general, como ser la ALALC o la ALADI, de cobertura geográfica más extendida, y otras más parciales (o sub-regionales), como el MERCOSUR, el NAFTA, o la CAN.-

Cabe resaltar la importancia del nuevo espacio de integración, inclusión y cooperación, conformado por una totalidad de casi 400 millones de habitantes y 12 países no sólo hispano o lusitano parlantes, sino angloparlantes (Guyana) y de habla holandesa (Surinam). Esa diversidad trata de ser combinada con una “identidad sudamericana” que desde el preámbulo es insistida por el Tratado Constitutivo y que procura proyectarse, con clara vocación política (p.39) y multicultural.-

Por su lado, el MERCOSUR, surgido del Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, se movió tradicionalmente en el campo comercial y aduanero. Pero ello no ha sido obstáculo para que en los últimos tiempos también hayan ganado terreno iniciativas como las del “MERCOSUR político (incluyendo un Parlamento elegido según lo programado por el voto popular directo) y otras relevantes en el terreno no comercial como, por ejemplo, las relativas a derechos humanos y fortalecimiento de la democracia (v.gr., Protocolo de Ushuaia).-

Es en esta encrucijada donde sobrevienen las dudas, bien planteadas por de Rosas en la pág. 89 de su obra, acerca de si la UNASUR “diluye o complementa al MERCOSUR”. Claramente, ambos esquemas parecen moverse por definición en universos distintos, sin perjuicio de remarcar zonas grises de solapamiento y posible superposición. Las políticas de uno y otro no dejan en algún punto de imbricarse, y es ahí donde coincidimos en que hay complementación.-

Los más escépticos se quejan de la “sopa de letras” latinoamericana, es decir, de la profusión de intentos de integración, representada por acrónimos sin muchas realizaciones concretas. Desconocen, sin embargo, que los procesos de integración son graduales y flexibles (así lo reconoce el propio Tratado de Asunción en su preámbulo) y que se van desarrollando en el tiempo con una vida propia.-

El MERCOSUR apareció dentro del esquema globalizador y unipolar de comienzos de los noventa, no como una contestación a ese sistema sino al decir de García de Enterría, como una “compensación inteligente”. UNASUR emerge en otra coyuntura política de la región, más contestaria a la globalización (remarca el Tratado de Brasilia la soberanía de los Estados Miembros), más sensible al dato sociológico-cultural -observable incluso en la utilización de perspectiva de género en la denominación de sus órganos de gobierno- y con un fuerte acento en el fortalecimiento de determinadas variables económicas como la producción agro-alimentaria y la infraestructura energética, notorios activos de UNASUR.-

Deseamos, tal como lo hace fervientemente el autor, que sobrevenga la complementación y no los bloqueos entre UNASUR y MERCOSUR, en la plena realización de los procesos de integración de América del Sur.-

Citar: elDial.com – CC2A69

“Tendo em vista a discussão sobre a reforma do Código Florestal Brasileiro, em tramitação no Congresso Nacional, o BE publicará a partir desta edição, artigos sobre os efeitos da legislação sobre o registro de imóveis. O primeiro trabalho da série é de autoria do registrador de imóveis em Campo Novo do Parecis (MT) José de Arimatéia Barbosa.” 

(…) Sabe-se que o Código Ambiental em discussão prevê a dispensa da reserva legal para propriedades que medem até 4 módulos fiscais.Se aprovado, certamente fará com que todos os proprietários de áreas com essa dimensão saiam da ilegalidade. 

Por conta da vida que escolheram na Amazônia, para onde foram incentivados pelos Governos militares, milhões de brasileiros são processados e /ou condenados ao pagamento de multas florestais impagáveis, às vezes pelo simples fato de não constituir um bom Advogado para promover suas defesas e recursos administrativos e/ou Judiciais, oriundos, em sua maioria, através de procedimentos instaurados por incompetentes agentes ambientais. 

Quem vive na Amazônia, seguramente pode afirmar que dois são Brasis, um real e outro legal. Para conhecer o primeiro necessário se faz vir ao seu encontro. 

Diante desse panorama exposto questiona-se: A vinculação da área de reserva legal a qualquer ato referente ao exercício do direito de propriedade, realmente produz eficácia para a preservação dos danos ambientais? Reservando oitenta por cento da propriedade rural não fere o exercício do direito de propriedade? (…)

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