Como forma de modernização dos mercados financeiro e de capitais, visando dinamizar a concessão de crédito e refinar as formas de garantias1, percebeu-se, na década de 1990, a necessária dissociação de um sistema de financiamento imobiliário assistencial arcado por recursos orçamentários (SFH – Sistema Financeiro de Habitação criado pela lei 4.380/64) e um outro, puramente de mercado com recursos privados2, surgindo assim, em 1997, por intermédio da lei 9.514/97, o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), o qual inovou, inspirado no conceito de fiducia cum creditore do direito romano, com a instituição da garantia da Alienação Fiduciária de Bem Imóvel.
A alienação fiduciária3, nos termos do art. 22 da lei 9.514/97, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Carlos Roberto Gonçalves, amplia este conceito aduzindo que:
“Constitui-se mediante negócio jurídico de disposição condicional. Subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condição resolutiva, não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer a realização de qualquer novo ato. O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida”4.
Percebe-se assim, que a alienação fiduciária (propriedade fiduciária)5 constitui direito real de garantia (direito real sobre coisa alheia), que, diferentemente da propriedade plena (direito real sobre coisa própria)6 do caput do art. 1.228 do Código Civil, no qual o proprietário possui as faculdades de (i) usar (jus utendi), (ii) gozar[fruir] (jus fruendi), (iii) dispor da coisa (jus abutendi), e (iv) o direito de reavê-la (jus reivindicatio); ao entregar o bem imóvel em alienação fiduciária, realizando o respectivo registro, temos o “desdobramento da posse, por meio do qual o fiduciante se torna possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto daquela”7.
Neste sentido, ressalta-se que a lei 13.043/14 alterou de modo relevante o art. 1.367 do Código Civil em sua parte final e inseriu a ressalva de que “a propriedade fiduciária em garantia […] não se equipara, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231”. Tal ressalva demonstra a intenção legislativa de visualizar de modo claro a separação necessária entre ‘propriedade fiduciária’ e ‘propriedade plena’8.
Deste modo, as considerações iniciais acima se fazem relevantes para a reflexão que será posta acerca do imóvel rural alienado fiduciariamente à estrangeiro, em especial à instituição financeira estrangeira.
Conforme preceitua Fernando Campos Scaff, a “aquisição de terras por estrangeiros é uma questão não resolvida”9 considerando que o tema é tratado na lei 5.709 de 1971 que regula a aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no país ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, onde o legislador estabeleceu limites rígidos quanto à extensão de área e à localização de imóveis que possam ser adquiridos por estrangeiros.
A questão encontra certa polêmica, considerando que após a emenda constitucional 6 de 15 de agosto de 1995, que revogou o Art. 171 da Carta Magna, de modo a eliminar “a distinção anteriormente existente entre pessoa jurídica nacional com controle estrangeiro e pessoa jurídica nacional com controle nacional”10, levantando a discussão quanto a recepção ou não da lei 5.709/71 pela CF/8811.
O tema foi tratado de forma antagônica por diversos pareceres da AGU – Advocacia Geral da União, sendo que o último, o parecer LA-01, de 2010 – aprovado pelo então presidente da República e publicado em 23 de agosto de 2010, vinculou toda a administração pública federal “deu nova interpretação para a questão da recepção, pela CF, do § 1º do Artigo 1º da lei no 5.709/71, tomando como base o princípio da soberania aplicado à ordem econômica. Assim, estenderam-se às empresas brasileiras controladas por estrangeiros as limitações estabelecidas na lei no 5.709/71”12.
Neste campo, a crítica considera que a interpretação da lei 5.709/71 à luz do texto constitucional ainda não foi feita pelo STF, mas tão somente pela AGU13, e que as restrições impostas pela legislação na aquisição de terras por estrangeiros podem reduzir e/ou inviabilizar os investimentos produtivos no setor agropecuário brasileiro.14
Assim, considerando o panorama do imóvel rural, surge sempre o questionamento acerca da possibilidade deste tipo de imóvel ser alienado fiduciariamente à estrangeiro. Melhim Namem Chalhub defende, assertivamente, a inexistência de qualquer óbice na constituição e registro da alienação fiduciária de imóvel rural à estrangeiro, sem que esta esteja restrita as limitações da lei 5.709/71:
“A alienação fiduciária de bem imóvel rural em garantia em favor de pessoa física ou jurídica estrangeira, ou a esta equiparada, não se submete às restrições estabelecidas pela lei 5.709/71 […] pois a lei 5.709/71 restringe tão somente a transmissão do domínio pleno ou útil, […] e não a transmissão fiduciária regulada pelos arts. 22 e seguintes da lei 9.514/97 e 1.361 e seguintes do Código Civil, que vincula o bem ao cumprimento da obrigação (Código Civil, art. 1.419), e não à pessoa do adquirente (fiduciário), e limita-se a lhe atribuir direito sobre o produto da expropriação do bem em caso de inadimplemento da obrigação garantida, negando-lhe, por força da vedação do pacto comissório, qualquer direito de apropriação do produto da exploração econômica do bem.
Dado que a propriedade fiduciária constituída por efeito de registro do contrato de alienação fiduciária é legalmente qualificada como direito real de garantia, “não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231”, resulta claro que a alienação fiduciária em garantia, em favor de pessoa jurídica estrangeira ou pessoa jurídica brasileira equiparada à estrangeira, independe da autorização de que trata a lei 5.709/71.”15
Assim, as restrições aos estrangeiros impostas pela lei 5.709/71 passam a ter relevância apenas no momento da consolidação da propriedade, em especial na hipótese da consubstanciação de propriedade plena ao credor estrangeiro.
Aqui não se deve olvidar, conforme preleciona Bruno Fernando Garutti, que ao devedor fiduciante, lhe é assegurado “a possibilidade […], até a assinatura do auto de arrematação, pagar o débito –, aos contratos regidos pela lei 9.514/97”16, deste modo, conforme entendimento do STJ “no âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato, que serve de base para a existência da garantia, não se extingue por força da consolidação da propriedade, mas, sim, pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária, a partir da lavratura do auto de arrematação.”17
Percebe-se assim, que, mesmo com a consolidação de propriedade, o credor fiduciário somente adquire a propriedade plena (direito real sobre coisa própria) quando restar negativo o último leilão (art. 27 §§ 5º e 6º da lei 9.514/97), conforme explica Gustavo Scudeler Negrato:
“Tendo em vista a obrigatoriedade de o credor realizar leilão público para tentar vender o bem (art. 27), não haveria infringência à vedação legal ao pacto comissório (art. 1.428, CC/02). Trata-se, pois, de propriedade limitada com escopo de garantia e que somente se tornará plena e ilimitada no caso de se frustrarem os dois leilões públicos a que o fiduciário está obrigado a realizar nos expressos termos da lei (art. 25, § 5º). […] Somente frustrando-se ambos os leilões, com oportunidade de remissão do débito pelo fiduciante ou da aquisição do bem por terceiro, é que a propriedade se tornará plena ao fiduciário, que poderá dispor livremente do bem, inexistindo a nosso ver violação da regra legal da vedação do pacto comissório.”18
Portanto, ao estrangeiro que possui garantia fiduciária de imóvel rural, para concluir a consolidação da propriedade, cabe adequar-se às restrições impostas pela lei 5.709/71, sob pena de não conseguir excutir seu crédito. Outrossim, primordial verificar que isso não ocorrerá com o credor instituição financeira estrangeira.
A instituição financeira estrangeira possui expressa autorização quanto a dispensa em receber o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para a consolidação de imóvel rural em faixa de fronteira, conforme alteração da lei 6.634/7919 pela lei 13.097/15, bem como, constitui verdadeira exceção às regras da lei 5.709/71, porque “é vedado às instituições financeiras: adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, exceto os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução ou quando expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, observada a norma editada pelo Conselho Monetário Nacional.”, e são, em geral, obrigadas a vender os bens recebidos em liquidação de empréstimos, conforme art. 3º, §2º, II, da lei 13.506/17, que trouxe nova redação ao anteriormente disposto no art. 35, II, da lei 4.595/6420.
Conforme a circular 909/85 do BACEN, fica estabelecido às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central que os bens não de uso próprio, classificados no Ativo Circulante, deverão “esgotados o prazo legal de um ano e as eventuais prorrogações concedidas pelo Banco Central, sem que tenha sido alienado o bem, deverá a instituição, sob prévio aviso ao Banco Central, providenciar a realização de leilão, dentro do prazo máximo de 60 (sessenta) dias.”; e “os bens não de uso próprio que, nesta data, tenham permanecido dois anos ou mais em poder da instituição, deverão ser alienados dentro de no máximo um ano”.
Assim, verifica-se que ao consolidar o imóvel rural, dantes garantia de uma operação financeira, a instituição financeira nacional ou estrangeira, mesmo após frustrados os leilões previstos nos §§ 1º e 2º do art. 27 da lei 9.514/97, não adquire a propriedade plena do caput do art. 1.228 do Código Civil, visto que, conforme as leis e resoluções que regem as instituições financeiras, tal propriedade será sempre precária e condicionada a venda do imóvel.
No mais, conforme abordamos acima, não existe restrições à constituição e registro da alienação fiduciária de imóveis rurais à estrangeiros, de modo que se as instituições financeiras que fomentam o agronegócio fossem privadas da possibilidade de excussão da garantia por meio das restrições da lei 5.709/71, isso representaria verdadeira fragilização dos sistema de garantias com a violação ao princípio da boa-fé contratual (art. 113 e 422 do Código Civil)21, acarretando possíveis impactos econômicos pela não concessão de crédito.
O TJ/SP corroborou o entendimento acima defendido ao julgar um agravo de instrumento em ação de execução hipotecária, onde houve a arrematação do bem imóvel rural dado em garantia ao cumprimento da cédula de crédito bancário, e que o bem fora arrematado pelo próprio exequente, pessoa jurídica instituição financeira dotada de capital social estrangeiro. Deste modo, o TJ/SP entendeu por inaplicáveis as restrições da lei 5.709/71 às instituições financeiras, conforme ementa abaixo:
“Execução de título extrajudicial – Alienação forçada – Arrematação do bem pela instituição financeira exequente, ora agravada – Insurgência dos executados a pretexto de suposta nulidade, fundada na proibição da aquisição, por empresa estrangeira, de imóvel rural – Descabimento – Arrematação do bem com expedição da respectiva carta que não corresponde à aquisição da propriedade pelo arrematante, que depende do respectivo registro público – Óbice à arrematação do bem pelo credor do bem hipotecado, como é o caso, que conflita com a possibilidade de instituição do respectivo direito real de garantia, distanciando-se da necessária interpretação sistemática e ferindo o princípio da boa-fé contratual – Dever legal de alienação do bem de uso não próprio pelas instituições financeiras (nacionais ou estrangeiras) que o recebam em liquidação de empréstimos concedidos (art. 35, ii, da lei 4.595/64) que reforça a ausência de risco à soberania nacional, a recomendar, em nome da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, se ratifique a validade da arrematação – Decisão mantida – Recurso improvido.”22
Por fim, conclui-se que o credor, instituição financeira estrangeira, visa a satisfação de seu crédito, de forma que a ele não devem recair as restrições de aquisição de imóveis rurais previstas na lei 5.709/71, impostas aos estrangeiros não instituições financeiras, posto que estes podem, após a obtenção de propriedade plena, utilizar-se (usar, gozar[fruir], dispor, e reaver) do imóvel rural, o que é vedado às instituições financeiras por representar atividade estranha ao mercado financeiro (art. 3º, §2º, II, da lei 13.506/17) pela limitação quanto ao uso e sua livre disposição.
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1 CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária: Negócio Fiduciário. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 2-7.
2 BRASIL – Lei 9.514/97 – Art. 4º As operações de financiamento imobiliário em geral serão livremente efetuadas pelas entidades autorizadas a operar no SFI, segundo condições de mercado e observadas as prescrições legais. Parágrafo único. Nas operações de que trata este artigo, poderão ser empregados recursos provenientes da captação nos mercados financeiro e de valores mobiliários, de acordo com a legislação pertinente.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações: 11ª ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 319: “[…]A fidúcia é traço comum a todas as operações, em todo o circuito dos créditos – serve como garantia na comercialização de imóveis, na qual o tomador de um empréstimo transfere ao emprestador a propriedade fiduciária do imóvel, mediante contrato de alienação fiduciária; serve como garantia do financiador da produção de imóveis, hipótese em que o incorporador, dispondo de créditos decorrentes da comercialização de imóveis, transfere-os ao financiador, mediante contrato de cessão fiduciária; serve para segurança do mercado do investidor, ao permitir que os créditos que lastreiam a emissão de títulos sejam submetidos a um regime fiduciário, pelo qual esses créditos ficam vinculados à satisfação dos títulos adquiridos pelos investidores (regime fiduciário de créditos ‘securitizados’); […]”
4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Volume 5: Direito das Coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. eBook.
5 TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 4: Direito das Coisas. 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. eBook. “[…] A alienação fiduciária pressupõe a transferência da propriedade por meio de um negócio jurídico obrigacional, um contrato em sentido de instrumento negocial. A alienação fiduciária é a convenção que somente produz efeitos entre os negociantes, tendo efeitos contratuais. Como consequência, com a alienação surge a propriedade fiduciária, esta sim um direito real de garantia que produz efeitos erga omnes e por isso necessita de algumas formalidades para existir. Extrapola-se o campo obrigacional para se adentrar no terreno dos direitos reais. […]”.
6 SCAFF, Fernando Campos. Os estrangeiros e o direito de superfície em propriedades rurais. CONJUR. 26 jan. 2018. Acesso em: 18 dez. 2018.
7 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Direito Comercial: Os Contratos Empresariais em Espécie (segundo a sua função jurídico-econômica) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
8 ROSSI, Luciano Garcia; ALMEIDA, Flávio Coelho de; e ZAJAKOFF, Martina. Recentes Alterações na Alienação Fiduciária de Imóveis. Migalhas, 19 fev. 2015. Acesso em: 18 dez. 2018.
9 SCAFF, Fernando Campos. Aquisição de terras por estrangeiros é questão não resolvida. CONJUR. 17 mai. 2017. Acesso em: 18 dez. 2018.
10 SCAFF, Fernando Campos. Aquisição de terras por estrangeiros é questão não resolvida. Op. Cit.
11 TJ/SP, 8ª Câm. de Dir. Priv. – Apelação 0000338-52.2011.8.26.0498; Relator Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; j. 14/6/16. “Apelação. Ação declaratória de nulidade. Compra e venda de imóvel rural. Aquisição de imóvel por pessoa jurídica cujos sócios são estrangeiros. Art. 1º, §1º, da lei 5.709/71, não recepcionado pela Constituição Federal, conforme julgamento realizado pelo Órgão Especial desta Corte. Sentença de improcedência mantida pelos próprios fundamentos. Recurso improvido.”
12 HAGE, Fábio Augusto Santana; PEIXOTO, Marcus; VIEIRA FILHO, José Eustáquio Ribeiro (2012): Aquisição de terras por estrangeiros no Brasil: Uma avaliação jurídica e econômica. Texto para Discussão, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), 1795, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), Brasília.
13 SCAFF, Fernando Campos. Aquisição de terras por estrangeiros é questão não resolvida. Op. Cit.
14 HAGE, Fábio Augusto Santana; PEIXOTO, Marcus; VIEIRA FILHO, José Eustáquio Ribeiro. Op. Cit.
15 CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária de imóveis rurais a estrangeiro. IRIB – Instituto de Registro Imobiliário do Brasil. 10 set. 2016. Acesso em: 20 dez. 2018.
16 GARUTTI, Bruno Fernando. As alterações promovidas pela lei 13.465/17 na sistemática da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel – Lei 9.514/97. Migalhas, 31 jul. 2017. Acesso em: 18 dez. 2018.
17 STJ, REsp 1.462.210/RS, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18/11/14.
18 Negrato, Gustavo Scudeler. Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel: uma análise comparada. 2010. 156 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010.
19 BRASIL – Lei 6634/74 – Art. 2º. – Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a: […] V – transações com imóvel rural, que impliquem a obtenção, por estrangeiro, do domínio, da posse ou de qualquer direito real sobre o imóvel; […] § 4º Excetua-se do disposto no inciso V, a hipótese de constituição de direito real de garantia em favor de instituição financeira, bem como a de recebimento de imóvel em liquidação de empréstimo de que trata o inciso II do art. 35 da lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
20 CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária: Negócio Fiduciário. Op. Cit. p. 252-253.
21 BRASIL – Código Civil – Lei 10.406/02 – Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. […] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
22 TJ/SP, 23ª Câm. de Dir. Priv. – AI 2024029-90.2017.8.26.0000; Relator Des. Sebastião Flávio, j. 20/6/18.
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*Augusto Reinke Jacinto é especialista em Direito Civil pela PUC/MG, graduado pela USJT, advogado atuante nas áreas consultiva cível, bancária, imobiliária e contratual. É integrante do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.
